“Sanıyorum artık Henry de Bracton’un (1210-1268) bugün Harvard Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesinin giriş kapısının üstünde kazılı şu sözünü zikretmenin zamanıdır: “Non sub homine, sed sub Deo et lege” (23). Bu söz şunu söylüyor: İnsanlar, insanlara değil, Tanrıya ve kanuna itaat etmelidir. İnsanların insana itaat ettikleri bir yerde hukuk da, din de tehdit altındadır.”
*****
Prof. Dr. Kemal GÖZLER[i]
Bir süredir Diyanet İşleri Başkanı Prof. Dr. Ali Erbaş’ın sigaranın haram olduğu yolundaki açıklamalarını dinliyoruz. Örneğin son olarak 16 Şubat 2019 günü din görevlileriyle yaptığı bir toplantıda Sayın Ali Erbaş, “sigara haramdır ve her birimiz sigaranın haram olduğunu milletimize anlatmalıyız” demiştir (1).
Diyanet İşleri Başkanının sigaranın haram olduğu yolundaki açıklamalarına karşı ülkemizin İslam hukuku uzmanlarından gelen güçlü bir tepki görmedim. Ortaya çıkan boşluğu bir nebze de olsa doldurmak istedim. Bu küçük makaleyi bunun için yazdım.
Öncelikle belirtmek isterim ki, sigaranın gerek içene, gerekse çevredeki kişilere verdiği pek çok zarar vardır ve kanun koyucu tarafından Anayasamızın 13’üncü maddesinde öngörülen şartlara uygun olarak belli yerlerde içilmesi yasaklanabilir. Nitekim Türkiye’de 7 Kasım 1996 tarih ve 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanunla belli yerlerde sigara içilmesi yasaklanmıştır.
Ayrıca belirtmek isterim ki belli yerlerde sigara içilmesinin kanun koyucu tarafından yasaklanması gerektiğini ve böyle bir yasağın Anayasaya uygun olacağı görüşünü savunan Türkiye’deki ilk akademik makaleyi, bundan 30 yıl önce ben yazdım (2). 30 yıldır sigaranın zararlı olduğunu ve başkasına zarar verme ihtimalinin bulunduğu istisnasız her yerde yasaklanması gereğini savunuyorum.
Vakıa şu ki günümüzde başka medenî ülkelerde olduğu gibi, Türkiye’de de, pek çok yer ve koşulda sigara içilmesi yasaklanmıştır.
Belli yerlerde sigara içilmesi yasaktır; peki ama haram mıdır?
Hayır. Sigara içilmesi haram değildir.
Sigara içilmesi pek çok durumda kanun koyucu tarafından yasaklanabilse bile sigara haram değildir.
“Sigara haramdır” diyenler, pek muhtemelen “haram”ın ne olduğunu bilmiyorlar veya bilmezden geliyorlar. O nedenle önce “haram”ın bir tanımını yapalım:
Son devrin büyük fakihlerinden Ömer Nasuhi Bilmen, Hukuk-ı İslamiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu isimli ünlü eserinde “haram”ı şöyle tanımlıyor: “İşlenilmesi şâri-i mübîn tarafından nehiy ve men edildiği kat’î delil ile sabit olan herhangi bir şeydir” (3).
Görüldüğü gibi haram ancak “şarî-i mübîn”, yani Allah tarafından konulur (4) ve varlığı sadece “kat’i delil”, yani kesin kanıt ile ispatlanır.
Şimdi konuyu biraz daha açalım.
I. HARAM KOYMAYA KİM YETKİLİDİR?
Yukarıdaki tanımdan anlaşılacağı üzere haram koymaya ancak “şâri-i mübîn”, yani Allah yetkilidir. Sigara veya tütünün haram olduğuna dair bir ayet yoktur. Sigaranın haram olduğunu savunanlar da sigara veya tütün anlamına gelen bir kelimenin Kur’an-ı Kerimde geçmediğini kabul etmektedirler.
O hâlde sigara içilmesi şâri-i mübin tarafından haram kılınmamıştır.
İslam hukukunda Allah’ın haram kılmadığı bir şey mübahtır. İslam hukukunda “eşyada aslolon ibahedir” ilkesi geçerlidir. İbahe, mübah olma, helâl olma, serbest olma anlamına gelir. “Eşyada aslolan ibahedir” demek, “bir şeyin serbest olması asıldır” demektir. Bu ilkeye göre, bir şeyin veya fiilin helâl veya haram olup olmadığında tereddüt edilirse o fiilin veya şeyin helâl olduğu varsayılır. Haram olduğunu iddia eden kişi ona kat’i delil getirmek mecburiyetindedir. Şâri-i mübin tarafından haram kılınmamış her nesne helâl ve her insan davranışı serbesttir. Bir şeyin veya bir insan davranışın haram kılınması ancak açık bir ayet ile mümkündür (5).
Sigara ne kadar zararlı olursa olsun, sigara konusunda bir ayet yoktur. O hâlde sigara içmek haram değildir.
Allah tarafından haram kılınmamış bir şeyin haram olduğunu söylemek, Allah’a ait bir yetkiyi gasp etmek anlamına gelir ki, böyle bir şey müçtehitlerin en korktuğu şeydir.
* * *
Sigarayı haram kılan bir ayetin bulunmadığı ve dolayısıyla sigaranın haram olmadığı hususu bu kadar açık iken, sigara konusunda bu tartışma neden? Sigaranın haram olduğunu savunanlar nerede hata yapıyorlar? Sigaranın haram olduğunu savunanların dayandığı deliller nelerdir? Şimdi bunları görelim.
II. BİR ŞEYİN ZARARLI OLMASI O ŞEYİN HARAM OLMASI SONUCUNU DOĞURUR MU?
Sigaranın haram olduğunu savunanların bir kısmı, sigaranın çeşitli zararlarını sayıp, bu zararları nedeniyle sigaranın haram olduğu sonucuna ulaşıyorlar. Yani zararlılıktan haramlığı istihraç ediyorlar.
Şüphesiz ki sigara zararlıdır ve beşerî kanun koyucular tarafından belli şartlar altında yasaklanmalıdır. Ancak bir şeyin zararlı olmasından onun haram olduğu, yani şâri-i mübin tarafından da yasaklandığı sonucu çıkarılamaz. Haram Allah tarafından konulmuş bir şeydir; ya vardır; ya yoktur; yok ise ne kadar gerekli olursa olsun var olduğu söylenemez. Zira gereklilik başka haram başkadır. Haram ile zararlılık farklı kavramlardır. Haram olan şey, zararlı olduğu için değil, Allah tarafından haram kılındığı için haramdır. Yarar-zarar bilançosu yapıp bir şeyin haram olduğuna hükmetmek, Allah’ın takdirine karışmaktan başka bir şey değildir.
İlave edelim ki zararlılık argümanından haram istihraç edenlerin fıkıh kültüründen şüphe etmek lazımdır. Şâri-i mübin tarafından konulmuş bir kurala gönderme yapmaya ihtiyaç duymaksızın bir şeyin haram olduğunu söylemek için minimum bir fıkıh kültüründen mahrum olmak gerekir. Fıkıhta meseleler olgulara gönderme yaparak değil, nasslara referansla tartışılır. Gerek hukukta, gerek fıkıhta, olgular başka, normlar başkadır. Olgusal alem ile normatif alem farklı şeylerdir ve bunlar arasında geçiş yoktur; olgudan norm; normdan olgu çıkmaz.
III. YORUM YOLUYLA HARAM KONULABİLİR Mİ?
Sigaranın haram olduğunu savunanların bir kısmı ise, zarar argümanından yola çıkmakla birlikte, az da olsa bir fıkhî kaygıyla, sigaranın haram olduğu görüşünü çeşitli nasslarla delillendirmeye çalışıyorlar.
Ne var ki, dayandıkları nasslar açık ve kesin değil. Sigaranın haram olduğu yolunda ileri sürdükleri ayet sayısı da bir ikiyi geçmiyor. Hemen belirtelim ki, bu ayetlerin de sigarayla doğrudan bir ilgileri yok. Yani sigaranın haram kılınması bakımından bu ayetlerde yeterince “norm somutlaşması (normkonkretisierung)” yok.
Bu ayetlerden birincisi Bakara Suresinin “… ve kendinizi elinizle tehlikeye atmayın… ()” (6) diyen 195’inci ayetidir. Diyorlar ki, sigara içen kişi, kendisine de zarar vermektedir, kişinin kendi eliyle kendisini tehlikeye atması haram ise, sigara içerek kendisini tehlikeye atması da haramdır.
Bu ayetlerden ikincisi A’raf Suresinin “…yiyiniz, içiniz, fakat israf etmeyiniz… ()” (7) diyen 31’inci ayetidir. Diyorlar ki, “israf haramdır; sigara da israftır, o hâlde sigara haramdır”.
Keza bazıları, sigara ile haram kılınan içkiler arasında benzerlik kurarak, sigaranın da haram olduğunu ispatlamaya çalışıyor. “Şarap haram ise sigara da haramdır” diyorlar. Bazıları sigaranın şarap gibi uyuşturucu etkisinden bahsediyor. Hatta bazıları, sigarayı soğan ve sarımsağa kıyasla haram kılmaya çalışıyor.
Bu tür çıkarımlarda kullanılan öncüllerin maddî doğruluğu sorununu bir yana bırakarak belirtelim ki, bu çıkarımlarda ciddi metodolojik hatalar vardır. Bu çıkarımların bazılarında “kıyas (argumentum a simili)” argümanı kullanılıyor. Oysa burada kıyasın şartları yoktur (8). Haram koyan hükümler, mahiyetleri gereği “muhtassun binnas” niteliğinde hükümlerdir. Yani bu hükümlerde sırf belli bir şey veya fiil hakkında, sırf o şeye veya fiile özgü olarak, o şeyin veya fiilin ismi de zikredilerek hüküm konulur. Asıl hükmün muhtassun binnas olduğu durumlarda kıyas yapılamaz (9). Yani Latince terimlerle söylersek, aslın hükmünde bir nesne veya fiil “expressio unius” olarak zikredilmiş ise orada kıyas yapmak caiz değildir (10).
Kıyasın şartları gerçekleşse bile ortaya ikinci bir metodolojik problem daha çıkıyor: Kıyas her zaman, genişletici yorum aracıdır ve kıyas yapıldığında haram getiren hükümlerin kapsamı genişler. Peki ama haram getiren hükümlerin kapsamı, kıyas yoluyla veya diğer yorum yöntemleriyle genişletilebilir mi?
Bu soruya cevap vermek için öncelikle nesnelerin ve insan fiillerinin haram olmasının “sıfat-ı asliye (essentialia)” mi, yoksa “sıfat-ı arıza (accidentalia)” mı olduğunu tespit etmek gerekir.
Sıfat-ı asliye, yani aslî nitelik, nitelenen şeyde bizzat bulunan, yani o şeyin kendisinde bulunan durum, nitelik veya özelliktir (11). Sıfat-ı asliye, tabir caiz ise, bir şeyin “default (varsayılan) niteliği”dir. Sıfat-ı arıza, yani arızî nitelik, nitelenen şeyde bizzat, yani kendiliğinden bulunmayıp, ona sonradan eklenen niteliktir (12). İnsan, irade sahibi bir varlıktır ve yaradılış olarak hareket etme gücüne sahiptir. Dolayısıyla insanın, fiillerinde hür olması aslî nitelik, bu fiillerin yasaklanmış olması ise sonradan ortaya çıkan arızî bir niteliktir. Mecellenin 9’uncu maddesinde dendiği gibi “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” (13). Yani arızî niteliğin yokluğu asıldır. Bu şu anlama gelir ki, bir insan fiilinin yasak olup olmadığında tereddüt edilirse, yasak olma arızî bir nitelik olduğuna göre, yasağın olmadığı varsayılır. O hâlde, bir nesnenin veya fiilin helâl olması “sıfat-ı asliye”, haram olması ise “sıfat-ı arıza”dır. Yani aslolan bir şeyin helâl olması; arizî olan ise o şeyin haram olmasıdır.
Sıfat-ı asliye daima “kaide (generalis regula)”yi, sıfat-ı arıza ise daima “istisna exceptio)”yı teşkil eder (14). O hâlde bir şeyin helâl olması kaide, haram olması ise istisnadır.
Devam edelim: Gerek modern hukukumuzda, gerekse fıkıhta, kaidenin değil, istisnanın varlığı ispata muhtaçtır. Fıkıhta bu husus “beyyine hilaf-ı aslı ispat içindir” (15) özdeyişiyle dile getirilir.
Tüm bunlardan şu sonuç çıkar: Gerek modern hukukumuzda, gerekse fıkıhta, kaide geniş, istisna dar yorumlanır. Roma hukuku temelli hukuklarda bu ilke Latince olarak “exceptiones sunt strictissimae interpretationis” özdeyişiyle ifade edilir. Fıkıhta bu ilke benzer şekilde bir özdeyiş hâline getirilmemiş ise de, “istisnalar dar yorumlanır” ilkesi, “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” ve “beyyine hilaf-ı aslı ispat içindir” ilkelerinin doğrudan bir sonucudur (16).
Nihayet belirtelim ki, istisnaların dar yorumlanması ilkesi, kural koyma ve konulan kuralı değiştirme yetkisinin yorumcuya değil, kanun koyucuya ait olması prensibinden de kaynaklanır. İstisna, kaidenin kapsamını daralttığı için kaidenin değiştirilmesi anlamına gelir. Kaideyi değiştirme yetkisi sadece ve sadece kaideyi koyan makama aittir. Yorumcu istisnayı geniş yorumladığında, kaidenin uygulama sahası daralmış, yani kaide değişmiş olur. Oysa yorumcunun böyle bir yetkisi yoktur (17).
Sonuç olarak fıkıhta da istisnaların dar yorumlanması gerektiğini söyleyebiliriz. Bir insan fiilinin haram kılınması ise bir sıfat-ı arıza ve dolayısıyla istisna olduğuna göre sigaranın haram kılınıp kılınmadığı meselesinin çözümünde de dar yorum yapmamız gerekir.
Dar yorum yapılırsa, Bakara Suresinin 195’inci ayetinde geçen “tehlike (el tehlekeh [])” ve A’raf Suresinin 31’inci ayetinde geçen “israf (tüsrifu şekliyle [])” kelimelerinin kapsamına “sigara” dâhil edilemez. Dâhil edilirse, bu ayetler tarafından konulan haramın kapsamı genişletilmiş olur. Oysa haramların kapsamını genişletmeye, sayısını artırmaya, yorumcu veya uygulayıcı değil, sadece şâri-i mübin yetkilidir. Ayrıca ilave edelim ki, istisnalar dar yorumlanır kuralına riayet edilmez ise, yorum yoluyla haram kılınamayacak bir nesne veya fiil kalmaz. İstisna olan asıl hâle gelir. Bu durumda ise fıkhın liberal özü ortadan kalkmış olur.
Yukarıda açıkladığımız “eşyada aslolon ibahedir” ilkesi de yorum yoluyla istisnaların genişletilmeyeceği sonucunu doğurur. Bu ilkenin temelinde En’am Suresinin 119’uncu ayetindeki “ve muhakkak size haram olan şeyler mufassalan bildirilmiştir (18) (ve kad fassale lekum mâ harrame aleykum)” hükmü bulunur. Bu ayete göre haram olanlar, Kur’anda “fassale ()”, yani “fasıla fasıla”, yani “mufassal” olarak, yani Ömer Nasuhi Bilmen’in mealiyle “mufassalan”, yani Elmalılı Hamdi Yazır’ın mealiyle “ayrı ayrı”, yani Diyanet İşleri Başkanlığının mealiyle “tek tek” bildirilmiştir (19). Diğer bir ifadeyle Kur’anda haram kılınanlar, numerus clausus olarak, yani sınırlandırılarak sayılmıştır. Kur’an’da haram listesi, “liste fermée” veya “exhaustive list” oluşturur. Dolayısıyla Kur’anda ayrıca ve açıkça haram olduğu belirtilmeyen şeyler, haram değildir. Haram listesine yorum yoluyla yeni maddeler eklenemez.
Makalenin başında Ömer Nasuhi Bilmen’den verdiğimiz haram tanımında geçen “kat’i delil” şartı da, haram koyan ayetlerin dar yorumlanmasının gerekliliğine işaret eder. Bir şeyi haram kılan bir ayetin varlığı, herhangi bir delil ile değil, ancak bir “kat’i”, yani “kesin” delil ile ispat edilebilir. Kıyas yoluyla veya yorum yoluyla elde edilmiş deliller birer “kat’i delil” değildir.
SONUÇ
Yukarıda açıklananlardan şu sonuç çıkıyor: Fıkıhta sigara içilmesi haram değildir.
Malum; Şeyhülislam Ebussuud Efendi, “nâ-meşru olan nesneye emr-i sultanî olmaz” demiştir; ilave edelim: “Diyanet İşleri Başkanının fetvasıyla meşru olan bir nesne nâ-meşru hepten olmaz”.
Diyanet İşleri Başkanından böyle tartışmalı bir konuda “sigara haramdır ve her birimiz sigaranın haram olduğunu milletimize anlatmalıyız” demek yerine hiç olmazsa bu konunun içtihada mütehammil bir konu olduğunu belirtmesi beklenirdi.
Yukarıda En’am Suresinin 119’uncu ayetinin “ve muhakkak size haram olan şeyler mufassalan bildirilmiştir” kısmını okuyucular için alıntılamıştık. Şimdi de aynı ayetin geri kalan kısmını, haram olmayan şeyleri haram ilan edenler için alıntılayalım. Bu sefer Ömer Nasuhi Bilmen’in mealinden değil, Diyanet İşleri Başkanlığının mealinden alıntı yapalım: “Gerçekten birçokları nefislerinin arzularına uyarak bilmeden (halkı) saptırıyorlar. Şüphesiz senin Rabbin, haddi aşanları çok iyi bilir” (20) .
MAKÂLENİN DEVÂMINI OKUMAK İÇİN LÜTFEN TIKLAYINIZ
—————————————
Kaynak: http://www.anayasa.gen.tr/sigara-haram-mi.htm
*****
[i] Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi (E) Öğretim Üyesi
