Bilgi-İktidar İlişkisi Bağlamında Yasa Düşüncesi: İktidarın Yasal(l)aşması[i]

Prof. Dr. Muharrem KILIÇ[ii]

Anlam(a) Sorunu ve Norm: Anlamsal Çözümleme

Modern insanın filozofisi ve düşünsel etkinliğinin mütehakkimâne tu­tumu, ancak anlama temelinde varlık bulabilecek olan sahici düşünmeyi ola­naksız kılmaktadır. Anlam sağlığının bozulması ya da tümden ‘anlam yitimi’, modern insanın düşünsel tragediası olarak nitelendirilebilir. Bu düşünsel tra­jedinin yarattığı zihin durumunu sağaltıcı-onarıcı varoluşsal adım, düşünme­nin eylemselleşmesidir. Heideggerci felsefeye referansla esasında, bizatihi ‘ken­dimizin düşünmesi ile anlaşılması mümkün olan düşünmenin neliği ve dü­şünmeyi öğrenmeye hazır olma’, ^[1] bu sağaltım sürecinin ön adımlarıdır.

Bireyin bizzat kendi düşünümselliği ile kavranabilecek ve öğrenilebilecek olan bu sürece bir ön hazırlık yapmasının gerekliliği ifade edilmektedir. Bir şeyi -düşünmeyi- öğrenmeye hazır olmak, ilkin ontolojik bir perspektifi ve epistemolojik bir donanımı gerekli kılmaktadır. Düşünmeye dair ontos’a ve episteme’ye dair söz konusu ön donanımsal hazır olma hali, anlamın/anlama- nın sağlığını ve sahihliğini temin edici bir duruma işaret etmektedir.

Düşünmenin sahihliği, düşüncenin yani anlamın sahiciliği ve sahihliğini temin edici faktörü oluşturmaktadır. Zira düşünmenin yöneldiği finalistik he­def, bizatihi ‘anlam’ın kendisidir. Anlam ile anlama arasındaki diyalektik ilişki, anlamın sahici bir düşünme eylemi üzerinden kurgulanmasına olanak tanı­maktadır. Sahih anlam kurgusunun, ulaşılabilirliğin ve sahici düşünmenin varoluşsal aracının böylelikle bizatihi ‘anlama’ etkinliğinde mündemiç olduğu ifade edilmelidir.

Nitekim bu bağlamda kaydedilmelidir ki, “Modern insan, felsefesinde, bi­liminde ve etkinliğinin her yönünde, soyutlayıcı, hesaplayıcı ve her şeyi hakimi­yeti altına alıcı çılgın tavrıyla, bizzat bu tavrın kendisinin kurduğu bir tuzak içeri­sindedir ve sahici düşünmeden uzaklaşmış durumdadır. Sahici düşünme… bir soyutlama ve açıklama etkinliği değil, bitimsiz bir anlama etkinliğidir.”^[2]

Bu tarihi-durumsal tespitin ifşa ettiği modern tragedia, ‘anlam yitimi’ ve ‘anlama’nın perdelenmesi olarak deyimlenebilir. Anlamaya dayalı aklın yerini, ne yazık ki kategorize edici, tüm boyutları ile kuşatıcı ve sınıflandırıcı aklı esas kabul eden ‘açıklama’ etkinliği almıştır. Deyim yerindeyse, ‘anlamsal çölleşmeye ve tekbiçimliliğe’ götüren bu düşünsel modellemenin (açıklama) yarattığı hegemonik aklın, tutulma ile maluliyeti söz konusudur. Sözünü ettiğimiz bu akıl tutulması, doğallıkla sahici düşünmeyi olanaksızlaştıran bir durumu var et­mektedir.

Başlıkta problematize etmiş olduğumuz bu sorgulamanın ya da anlam arayışının dayandığı metodolojik çerçeve, Foucaultcu filozofik söylemin dayan­dığı kavramsal şemaya dayanmaktadır. Michel Foucault’nun (ö. 1984), doğru­dan F. W. Nietzche’den (ö. 1900) alıp felsefesine anahtar kavramlardan birisi olarak kullandığı ‘soykütük’ kavramı burada özellikle zikredilmelidir. Soykütüksel çözümleme, tarihsel olayların tahlilini öngörmektedir. Tarih, yaşa­nılan zamanda yani ‘tarihsel şimdide’ işe yaraması için geçmişin küllerine doğru derinlemesine incelenmelidir. Soykütüksel sorgulamanın temel sorusunu da ‘iktidarın neliği’ sorusu/problematiği oluşturmaktadır.^[3]

G. W. F. Hegel’in (1831) efendi-köle diyalektiği üzerinden okuyacak olur­sak iktidar kavramının, yalnızca bilgi-bilimsel alanı değil bunun yanı sıra, toplumsallığın (hukuk, örf-adet vd. gibi) tezahür ettiği formel alanları da mütehakkim bir biçimde kuşattığını ifade edebiliriz. Örneğin iktidar-efendi ile bilgi/bilim-köle arasındaki diyalektik ilişki açısından bakılınca şöyle bir değer­lendirmeye işaret edebiliriz: “Bilim kuşkusuz yönetimin bir aletidir, ama aynı zamanda yönetim ve onun iktidarı da her nasılsa bilime hizmet etmeye zorlanır. Bilim ve iktidar arasında tuhaf bir efendi-köle ilişkisi gelişir.”

1. ^[4]

Söz konusu diyalektik ilişki biçimini kurgulayabileceğimiz hukukun te­mel yapı taşını ya da hukukun arkhe’sini (ana maddesi), bizatihi ‘toplumsallık’ oluşturmaktadır. Söz konusu toplumsallık, insanı biyolojik birimler olmaktan çıkarıp sosyolojik birimlere dönüştürür. Bu anlayış doğrultusunda her bir in­san tekinin, “tarihin ya da yazılı tarih öncesinin her döneminde bir toplumda doğmuş ve daha ilk yıllardan başlayarak bu toplumca kalıplanmış’ olduğu ka­bul edilir.^[5] Bu ön kabulün yani toplumsallığın ya da kalıplanmanın kuralsal- laşması ile yukarıda değinildiği üzere hukuk, örf-adet ve teâmül varlık imkanı bulmaktadır. Dekonstrüktif bir çözümleme ile hukukun en temel birimini yani ‘toplumsallığı’, normatif bir dil ile formalize eden kural/norm oluşturmaktadır. Kural/norm formalize edici bir teknokratik süreçten geçtikten sonra, bir kanun ya da yasa hükmüne dönüşmektedir.

Kanunu/yasayı var eden ontolojik bağlamı ise insanın toplumsallık (homo politicus) durumu oluşturmaktadır. Toplumsallığın içkin kuralsallığı, kut-din-ahlak-örf-töre-adet ya da hukuk biçiminde (töz) varlık bulmaktadır. Bunu çözümleyici biçimde tözcü filozofik bir formülasyonla ifade edecek olur­sak;

Hukuk/var olan (töz/cevher); norm/var olanın özü (form/öz) ile yasa/var olanın maddesi (madde/özdek) bileşiminden oluşmaktadır. Hukuk/töz=norm/ öz+yasa/özdek biçiminde formülize edilebilecek olan bir formülasyonda nor­mun yani özün/formun, yasa yani madde/özdek ile bütünleşmesi organi- zasyonel inşâi bir akıl ile hukuku/var olanı intaç etmektedir. Hukukun/tözün varlığını teminen normdan/kuraldan kanuna/yasaya doğru yaşanan evrilmenin aracını kanunlaştırma prosesi oluşturmaktadır. Bu bağlamda kanunlaş­tırma, ‘içkin normun’ hukuksal entitede bedenlenmesini ya da ete kemiğe bü­rünmesini ifade etmektedir.

Böylece hukukun varoluşsal özünü teşkil eden norm/öz/form, kanunda dilsel bir kurguya ya da metinsel bir inşaya dönüşmektedir. Söz konusu metin- sel inşa, biçimsel anlamda yasaklayıcı, serbest kılıcı ya da yetkilendirici bir buyruk olarak tezahür etmektedir. Bu dönüşümün ortaya çıkardığı madde/kanun, hangi perspektife bağlı biçimde yadsınırsa yadsınsın bir ‘norm metafiziğine’ dayanmaktadır.

Hangi düşünsel-filozofik kökenden neşet ederse etsin, ‘norm metafiziği’ norm-kanun-hukuk bileşenini belirleyici zemini teşkil etmektedir. Bu çıkar­sama Foucaultcu bir retorik ile ifade edildiğinde, soykütüksel bir hakikat çö­zümlemesini deyimlemektedir.

Bu çözümlemenin yöneldiği ereği, doğallıkla ‘hakikat’ kavramı oluştur­makta ve bu kavram, insanı insan yapan yüksek değerlerden birisini teşkil etmektedir. Söz konusu ereksel yönelişin temel nedenini ise, “hakikat” kavra­mının insani yanımızın yapı taşlarından birini oluşturmasında buluruz. Bu yapı taşları, yaşamımıza anlam kazandıran ve varoluşumuzu anlamlandıran unsurlardır.^[6]

Doğallıkla, hakikate yönelimli bu soykütüksel çözümlemenin özgün ta­rihsel bağlamına indirgenerek anlama konusu yapılması gerekmektedir. Bu, bir anlamda öncelikle kanun/yasa düşüncesinin varlığına ve neliğine dair bir saptamayı gerekli kılmaktadır. Bu tarihsel temellendirmenin tamamlayıcı bir evresine tekabül eder biçimde kanunlaştırma kavramına ya da kuramına dair bir çözümleme de zorunluluk arz etmektedir.

Hukuk dili ile kalıba dökülmüş somut kurallar olarak kanunların pozitivitesi/formu, belirli bir tarihsellikte filozofik-sosyolojik bir ruh ile varlık bulmaktadır. Kanunu önceleyen verili filozofik-sosyolojik ve tarihsel bağlam, doğrudan yasayı var eden ruhu ve aklı biçimlendirir. Bu anlamda temel olarak her yasal düzenleme, kuşatıcı bir ruha/metafiziğe, kurucu bir akla ve tarihsel bir duruma dayanmaktadır. Yasa yapım süreci bu yönüyle yalnızca salt bir teknokrasiye değil, verili bağlamsal aklın tayin ettiği yön doğrultusunda teorik bir inşaya ve buna bağlı biçimde kurumsal bir yapılanmaya da tekabül etmek­tedir.

Söz konusu bağlamsal aklın besleyici damarlarını, ulusların değerler al­gısından genel kültürel kodlarına, tarihsel tecrübelerinden kurumsal yapılan­malarına, sosyolojik gerçekliğinden ekonomik düzeylerine kadar oldukça çok yönlü bir referans alanı oluşturmaktadır.^[7] Temel yasalar bu yönüyle, ilgili alana ilişkin kolektif aklın, sosyolojik gerçekliğin ve tarihsel tecrübe ve biriki­min, bir tecessüm ediş biçimidir.

Yasa Düşüncesi ve İktidar: Tarihsel Saptama

Öncelikle deyimlenmelidir ki, Herakleitos’un deyişi ile “Her yasayı kentin surlarını savunur gibi mücadele ederek korumalıdır.” ^[8] Yasaları muhafaza yükümlülüğü, filozof Herakleitos tarafından toplumsal varoluşun temel unsuru olarak nitelendirilmektedir. Sur metaforu ile düşünür, yasanın, toplumsallığın bir arada tutulması ve ortaya çıkması muhtemel saldırılara karşı korunaklılığının imkanı olduğunu ifade etmektedir. Bu metafor, aynı zamanda toplumsal dayanışma ve toplumsal dokunun muhafazası adına bir mücadele çağrısı ola­rak da karşımıza çıkmaktadır. Böylelikle yasanın varlığının, böylesi ontolojik ve sosyolojik bir gerçekliğe tekabül ettiği filozof tarafından etkili bir biçimde ifadelendirilmiştir.

Tarihsel süreçte yasa düşüncesi ile içkin toplumsal gerçeklik arasında doğrudan ilişkili ontolojik bir bağdan söz edilebilir. Yasa düşüncesinin, insani varoluşun öncülü olan toplumsallığın bir ontik gereği olarak tezahür ettiği ifade edilebilir. Toplumsallığın verili doğal durumu olarak nitelendirilebilecek olan yasa fikrinin, çoğunlukla bir siyasal iradeye eklemlenerek iktidar alanı yarattı­ğına tanık olunmuştur. Hukuk da dahil olmak üzere farklı toplumsallık biçim­lerini kuran bu iktidar alanı, farklı tarihi siyasal rejimler biçiminde tezahür etmiştir. Öyle ki, iktidarın kendisini inşa ediş biçimi ile siyasal yönetim biçim­leri arasında bir korelasyonun varlığını saptamamız gerekmektedir.

Bu saptama doğrultusunda, Antik Yunan’dan itibaren tevarüs etmiş ol­duğumuz iktidar ve yönetsel rejimler sınıflamalarına dikkat çekebiliriz. Tarihsel kökeninde ilk sınıflama örneklerini, ünlü Yunanlı tarihçi Herodotos (M.Ö. 484­425) ve muallim-i evvel olan filozof Aristoteles (M.Ö. 384-322) de görmekteyiz. Bunlardan Herodotos, egemenliğin sahipliği ve kullanım biçimine göre iktidarı ya da yönetim biçimlerini, ‘monarşi, oligarşi ve demokrasi/halk’ olarak sınıf­landırmıştır.^[9]

Öte yandan Aristoteles’e göre iktidar biçimleri veya siyasal rejimler, ‘krallık, aristokrasi ve anayasal yönetim’ olarak sınıflandırılmıştır.^[10] Romalı düşünürlerden Polybios’a (M.Ö. 204-122) göre ise siyasal rejimler, altı türe ay­rılmaktadır. Bunlardan ilk üçü iyi yönetim biçimleri olarak nitelendirilir; ‘Kral­lık, Aristokrasi, Demokrasi’; diğer üçü ise, kötü yönetim biçimleri olarak sınıf­landırılır; Tirani, Oligarşi, Demagoji’.^[11] Montesquieu (ö. 1755) ise yönetim biçimlerini üç bölüme ayırmaktadır. Bunlar, ‘cumhuriyet, monarşi ve despot­luk’ biçiminde sıralanmaktadır.^[12] Yasa düşüncesinin ya da normatif iradenin tezahür ediş biçimleri ile yukarıda değinmiş olduğumuz antikiteden itibaren formüle edilen iktidar sınıflamaları arasındaki ilişkinin kuramsal çerçevesinin, siyaset felsefesinde olduğu kadar siyaset sosyolojisi açısından da oldukça ve­rimli bir tartışma zemini yarattığını kaydetmeliyiz. Ancak konunun bu boyut­ları açısından derinleştirilmesinin, bu çalışmanın hacimsel sınırlarını zorlaya­cağı vurgulanmalıdır.

Semantik imkan ile kavramsal analizin mümkün kılacağı anlam derin­liği, kanun düşüncesinin soykütüğüne dair bir çıkarsama imkanı/imkanları yaratacaktır. Latince bir sözcük olan lex (kanun), ligare (bağlamak, menetmek) kökünden gelmektedir. Zira anlamsal açıdan lex/yasa sözcüğü, herhangi bir kişiyi bir eyleme geçmekten men etmeyi ifade etmektedir. Etimolojik bir çö­zümleme ile kavramın (lex/yasa) dayandığı iktidar alanı kendisini ifşa etmekte­dir. Buna göre burada, kişiyi belirli bir davranış biçimine veya davranışsal bir yönelime sevk eden, aşkın bir iktidar alanının ifşası söz konusudur.

Bu yasa fikrinin somutlandığı sözünü ettiğimiz iktidar alanlarının tarih­sel bir antikitesi ve antropolojik bir kök salmışlığı söz konusudur. Nitekim öyle ki, antropolojik bulgulardan hareketle, yasa düşüncesinin ve hukuk olgusu­nun, yerli kabile topluluklarından, feodal iktidar yapılarına ve ulus devletten küresel siyasal yapılanmalara kadar uzanan bir tarihsel süreçte hep var olduğu ifade edilebilir. Ancak bu noktada primitif/ilkel olandan mütekâmil olana doğru evrilen doğrusal bir gelişim seyrinden söz etmemiz mümkün değildir. Nitekim primitivite ile nitelenen bir çok kültürde oldukça incelmiş, formel nite­liği gelişmiş hukuk sistemlerine rastlanabilir.

‘İlkel toplumlarda’ gelenek, görenek, örf-adet, din, hukuk ve ahlak ku­rallarının iç içeliği söz konusudur. Ancak bu arkaik toplumlarda da yasasız­lıktan (yasa düşüncesi yoksunluğu) söz etmemiz mümkün değildir. Herhangi bir tarihi toplumsal tecrübenin bu açıdan basitliğini, primitivitesini ve yalınlı­ğını öne sürmek isabetli bir yaklaşım olmasa gerektir. Zira her toplumun özgül tarihselliğinde, doğum, ölüm, evlenme, üretim gibi birçok toplumsal etkinlik alanlarında sahip oldukları ‘işlevsel gelenek ve kurallar’ söz konusudur.

Tarihsel algımız açısından ‘ilkel toplum’ nitelemesinin sorunlu bir ta­nımlama olduğunu bu vesile ile vurgulamalıyız. Modern tarih tasavvuruna iç­kin olan bu ötekileştirici nitelemeye karşı düşünsel rezervasyonumuzu ifade etmeliyiz. Modern tarih yorumuna dayalı bir okuma biçimi üzerinden ifade edilecek olursa, ‘ilkel topluluklar’ da dahil olmak üzere, kutsal alan (din ve büyü) ile dünyevi alan ayrışması söz konusudur. Durkheim’a göre, bu ayrım oldukça kategorik bir ayrışmayı (Kutsal ve Din dışı/profan ayrımı) ifade et­mektedir.^[13] Ancak kutsal ile profan olan arasında mutlak bir ayrım yapmak imkansızdır. Örneğin bu meyanda hukuk kurallarını, kategorik biçimde tü­müyle diğer sosyal düzen kurallarından ayırt etmek mümkün değildir.

Öncelikle tevarüs ettiğimiz tarihin bize sunmuş olduğu anlatı imkanları­nın ve tarihsel bilgilerin yetersizliği vurgulanmalıdır. O yüzden genel tarihin yanı sıra, hukukun tarihi kökeni ya da geçmişte bir toplumun hukukunun nasıl olduğuna dair güvenilir ve yeterli ölçüde bilgilenme imkanı söz konusu değildir ya da bu imkanın gerçekleşmesi oldukça güçtür. Ancak tarihsel anla­tılara dayalı olarak bilinen en eski hukuk metinlerinin, M.Ö. 2400 yıllarında Sümer kent devletlerinden Lagaş’ta hüküm süren kişinin adını taşıyan “Urukagina Yasaları” olduğu ifade edilmektedir. Urukagina yasaları (M.Ö. 2415), yönetimin, din adamlarından askerlere geçişini temsil etmiştir.^[14] Burada söz konusu arkaik yasalar üzerinden iktidar alanını kuşatan erkin sınıfsal an­lamda el değiştirmesi söz konusudur.

Yine milat öncesi dönemde 1792-1750 yıllarında Babil kralı Hammurabi’nin adını taşıyan hukuk kodlarının varlığından söz edilmektedir. Hammurabi kodu, kent devletlerinin yerel yasalarının üstünde bir etkinlik gücüyle imparatorluk ölçeğinde uygulanacak yasa üreterek, yasa birliğini sağlamayı amaçlamıştır. Babil Hanedanının 43 yıl hüküm süren altıncı hükümdarı olan Kral Hammurabi’nin (M.Ö. 2123-2081) Kanunnamesinin sonunda şu ifadeler yer al­maktadır:^[15]

“…ben koruyucu bir hükümdarım… ben Sümer ve Akad memleketleri hal­kını nefsimde topladım. Kendi hikmetimle onları (kanunlara itaate) icbar ettim, tâ ki kuvvetli artık zaifi ezemesin ve dul ile yetimin hakkı tanınsın, her zulüm gören insan benim resmimin önüne tıpkı bir hakkaniyet kralının huzuruna çıkar gibi çıksın, abidemin üzerindeki yazıları okusun ve benim abidem onun davasını ay­dınlatsın ve ona durumunu anlatsın; o da ‘Hammurabi, milleti için hakiki bir baba olan bir hükümdardır. Milletini ebediyen refaha kavuşturmuştur ve memle­ketinde hakka hürmet eden bir hükümet vermiştir’ desin; ta ki gelecek günlerde, istikbalde, memlekette hüküm sürecek olan kral abidemin üzerine hakkettirdiğim bu hakkaniyet sözlerine göre hareket etsin”… Bu ifadelerde icbar edici ve boyun eğdirici gücü ifade eden iktidarın yasallaşmasının arkaik argümantasyonuna tanık olmaktayız. Milletin üzerinde, yönetici erkin ‘baba otoritesine’ yaptığı vurgu ile iktidarın kavramsal araçlarına yapılan referansın yer bulduğu görül­mektedir.

Tarihsel bir sıçrama ve yaratıcı hukuk aklı ile karakterize edilen Roma medeniyetine dair tarihsel saptamalar da, konunun temel uğrakları üzerinden takibini mümkün kılacaktır. Roma kentinin kuruluşundan (M.Ö. 753-150) sonra uygulanan hukuk, İus Civile (yurttaşlar hukuku) olmuştur. İlk yazılı Roma hukuku kodu; Cumhuriyet döneminde M.Ö. 499-451 tarihleri arasında hazırlanan On İki Levha Kanunu olmuştur.^[16] Söz konusu hukukun maddi kaynağını, Roma’nın örf ve adet hukuku oluşturmuştur. Böylece Roma hukuk kültüründe/tarihinde yazılı hukuk, sözlü hukukun yerini almıştır.^[17]

Tarihsel bir anlatı ile sözünü etmiş olduğumuz Roma hukuk geleneği, yazılı hukuka ya da kanun hukukuna evrilmesi ile birlikte iradesel gücünü siyasal iktidar alanına eklemleyerek var etmiştir. Bu medeniyeti var eden temel kurucu akıl, yazılı yasa fikri ile tarihsel köklerini inşa etmiştir. Bir anlamda söz konusu sürecin doğurduğu Roma hukuk geleneği, bir ‘yasa medeniyeti’ nitele­mesi ile karakterize edilebilir.

Öte yandan kadim hukuk geleneklerinden Çin Hukuku,^[18] ‘Ne Tanrı, ne Kanun!’ ilkesini benimsemiştir. Ancak, yine de Çin düşüncesinin yasa fikrini tamamen yok saydığı söylenemez. Bununla birlikte yasa fikrinin, Batı dünya­sında yer bulduğu ölçüde merkezi bir yere sahip olmadığı görülmektedir. Ba­tıda medeniyetin kurucu aklını medeni yasa oluşturmaktadır. Nitekim mutlak monarşinin sona erdirilerek/devrilerek yerine Cumhuriyet yönetiminin ikame­sini temin eden Fransız İhtilali (1789-1799), bu noktada tarihsel bir kırılmaya yol açmıştır. Bu siyasal, kültürel, ekonomik ve hukuksal kırılmalarda, özellikle hukuk aklı konusunda ulusçu/merkezi bir yasa fikri ya da medeni yasa fikri varlık bulmuştur. Nitekim ‘Kanunlaştırmalar Yüzyılı’ olarak nitelendirebilece­ğimiz 19. yüzyılda ilk kanunlaştırma örneği olarak karşımıza Fransız Medeni Kanunu (Code Civile) çıkmaktadır. 21 Mart 1804 tarihinde yürürlüğe giren Code Civil des Français, ilgili tarihsel dönemde civar ulus devletlere ilham kay­nağı oluşturmuştur. Hatta bu meyanda Cumhuriyet öncesi Türk hukukundaki modernizasyon düşünce ve girişimlerinin de kökeninde bu çağ felsefesinin mü­essir olduğu ifade edilebilir.

Tekrar Batı dışı toplumlar açısından tarihsel saptamamıza dönecek olur­sak, yukarıda değinildiği üzere Çin’de böylesi bir ‘medeni yasa’ düşüncesinin bulunmadığı ifade edilmelidir. Bunun, ilgili topluma ilişkin özgün kültürel kodlara ya da derinlikli bir felsefeye dayandığını ifade edebiliriz. Söz konusu medeniyet çevresinin temel felsefi geleneğini oluşturan “Konfüçyüs geleneğine göre, ‘medenileşmiş’ insanın yasaya ihtiyacı yoktur. Çünkü o bütün yaşama sanatını (adetleri) kendi içinde sindirmiştir. Yasa, bu yaşama sanatına erişme yetisine sahip olmayan barbarlar için çok uygundur. Ve o zaman da en rustik ve en kaba biçimiyle, yani ceza ile uygulanır.”^[19] Burada insanı aşan ve aşkın nitelikte dışsal bir iktidar alanı değil, insanın iç dünyasına dönük içkin bir olu­şum deyimlenmektedir. Harici iktidar alanının/biçimlerinin insan davranışla­rına yönelik düzenleyici hegemonisi değil, içsel bir oto-belirlenim/düzenleme yetisi kastedilmektedir.

Yasa düşüncesi ile iktidar ilişkisinin tarihsel çerçevesinin farklı özgün tarihsel tecrübeler ile derinleştirilmesi geniş bir ufuk çizecektir. Ancak çalış­manın alansal sınırlılığı bunu imkansız kılmaktadır. Bununla birlikte önemli tarihi medeniyet havzalarından birini oluşturan kadim Hint hukuk geleneğine de bu noktada kısa bir atıfta bulunulması anlam ifade etmektedir.^[20]

Kategorik bir toplumsal hiyerarşiyi temel alan kast sistemi, egemen sı­nıfların bencil mütehakkimane tutumları ile genel yarar düşüncesinin bir bi­leşkesi olarak varlık bulmuştur. Kast sisteminin varlık bulmasında ruhani ve askeri sınıfların tahakküm kurucu eğilimlerinin yanı sıra, Hint kültürünün toplumsal sükun ve sabit bir düzen kurma düşüncesi egemen olmuştur. Brahmanlar, kast sistemi ile iktidarların galebesinden doğan fiili duruma, din­sel ve hukuksal bir nitelik izafe etme amacını gütmüşlerdir. Toplumsal sınıflar arasında egemen olan mücadele ve çatışmaları sonlandırmak, Hint toplumunda güven ve emniyete dayalı bir hukuksal düzen kurmak amacı güdülmüş ve bu konuda kısmi bir başarı da elde edilmiştir. Ancak toplumsal sınıflar arasında ayrıcalıklı ya da imtiyazlı sınıfsal haklar yaratılmasının felsefi etik açıdan tar­tışmaya açık olduğunu ifadeye bile gerek yoktur.^[21]

Modern Batı düşüncesinin ve medeniyetinin felsefi artalanını oluşturan Antik Yunan’da, yasa düşüncesine yer verilmesi önem arz etmektedir. Antik Yunan dünyasında yasa, kent devleti (polis) düzenini diğer toplumsal düzenler­den ya da örgütlenmelerden ayrıştıran temel unsuru oluşturmuştur. Aristokra­tik içerikli sözlü kanunlardan ibaret olup thesmoi adı verilen yasalar, Tanrı tarafından konulan kutsal yasalar olarak kabul edilmiştir. Ancak daha sonra yazılı kurallara dönüştürülen bu sözlü yasaları yorumlama yetkisi, soyluların tekelinde yer almıştır. Buna karşı oluşan tepki, sonucunda nomoi adı verilen insan yapısı yasaların ortaya çıkmasına yol açmıştır.

Antik Yunan kaynaklarında kaydedildiği üzere ilk yasa yapımını gerçek­leştiren Drakon, M.Ö. 624’te Atinalı soyluların isteği üzerine ağır bir ceza ya­sası hazırlamıştır. Ancak daha sonra Yunan dünyasının yedi bilgesinden birisi olan Solon (M.Ö.594’te nomothet/yasakoyucu olarak atanmış) ile birlikte, Thesmoi karşısında insan yapımı Nomoi zafer kazanmıştır.^[22] İlk yazılı yasa ya­pım tecrübesinin katı düzenlemelerini esneten bir karakteristiğe sahip olan ‘Solon Yasaları’ ile örneğin borç köleliği kaldırılmıştır. Söz konusu yasalar ile Habeas Corpus’ta, kişilerin yasal güvencelerle koruma altına alındığı görülüyor. Ancak Nomoi’nin tümüyle seküler bir karakteristiğe sahip yasa düşüncesine dayalı olduğu söylenemez. Zira Antik Yunan düşüncesinde egemen görüş, yasa koyucu bilgelerin tanrısal bir kişiliğe sahip oldukları yönündedir. Bu anlayış doğrultusunda Zeus’un düzenleyici ya da yasa koyucu işlevini, insanlar ara­sında bu bilge ya da tanrısal kişiler üstlenmekteydi.^[23]

Dördüncü yüzyılda Atinalı Demosthenes şöyle der: “Büyük ya da küçük bir poliste oturan bütün insanların yaşamı doğa ile yasalar tarafından düzenle­nir. Doğanın kuralsız olmasına ve kişiden kişiye değişmesine karşılık yasalar ortaktır, düzenlidir ve herkes için birdir… Yasalar güzeli, doğruyu, yararlıyı amaç edinirler. Aradıkları budur; bu, bir kez bulundu mu, herkes için geçerli ve eşit bir genel kurala dönüşür; işte yasa olarak adlandırılan budur. Bu nedenden dolayı herkes ona uymalıdır. Üstelik her yasa, Tanrıların bir buluşu ve armağanı olma­nın dışında, bilge insanların koyduğu bir kuraldır ve herkesin yaşamını ona göre uyarlamasını gerektiren polisin ortak sözleşmesidir.”^[24]

Batı medeniyetinin tarihsel kökeninin kurucu aklı olan Herodotos, Tarih’inin yedinci kitabında (Polymnia), ‘yasaların üstünlüğü’ ilkesini Pers Kralı Kserkses’e karşı Spartalı Demaratos’un dilinden şöylece savundurtmuştur:

“Lakedaimonlular teke tek dövüşte de hiç kimseden aşağı kalmazlar, ama ordu halindeyken insanların en değerlisi onlardır. Özgürdürler, evet, ama her noktada değil; onların da bir efendisi vardır, o da yasadır, senin adamların sen­den ne kadar çekinirlerse onlar da yasadan öyle çekinirler. Çekinmek olmasa bile yasanın buyruğuna körü körüne boyun eğerler. Ve buyruk hiç değişmez: Düşman sayısı ne olursa olsun savaş meydanından kaçmamak, yeninceye ya da ölünceye kadar saftan çıkmamak. Ama biliyorum, bunlar sana göre budalaca gösterilerden başka bir şey değildir…”^[25]

Bir başka tarihsel kesitte orta zamanlardan modern döneme evrilen Türk hukuk geleneği, ‘örfî hukuk’ olarak kavramsallaştırılan özgün bir tarihsel modelleme ile özellikle kamu hukukunu inşa etmiştir. Kamu hukuku alanı, coğrafi derinliği itibariyle Orta Asya’da kadim devlet/iktidar tecrübesinin yasallaşarak kendi öz-meşruiyet alanını yaratmak suretiyle gelişimini sürdürmüştür. Orta Asya bozkırlarında kurulan devletlere egemen olan gelenekler ve inanışlar, ikti­dar alanının varlığını yönetici erkin/kağanın bizatihi töreyi/yasayı muhafaza ederek sürdürdüğünü göstermektedir.

“İl gider, töre kalır” özdeyişi ile tarihsel ifadesini bulan yasa (töre) düşün­cesi, iktidar alanını ya da siyasal rejimleri (il) de önceleyen bir anlamsal çerçe­veye tekabül etmiştir. Nitekim bu anlamsal çerçevede, İran hukuku^[26] ve özel­likle kadim Türk hukuk (Gazneliler, Selçuklular, Moğollar, Osmanlılar gibi ta­rihsel devlet tecrübelerinde) geleneklerinde ‘örfi yasalar’ varlık bulmuştur.

Fatih Sultan Mehmet zamanına kadar geleneksel olarak var olan kanun ve uygulamalar, bu tarihten itibaren derlenip yazılı hukuk biçimine dönüştü­rülmüştür. Nitekim Fâtih’in Teşkilat Kanunnamesi^[27] ve Kanunî dönemi Os­manlı Kanunnamesi, genel kanunnamelerin en önemlileri olarak yazılı huku­kun biçimsel örneklerini oluşturmuştur. Bir teşkilat yasası olarak küçük deği­şikliklerle Tanzimat dönemine kadar yürürlükte kalan Kanunname-i Âli Os­man, “Bu kanunnâme atam ve dedem kanunudur ve benim dahi kanunumdur. Evlâd-ı kirâmım neslen ba’de neslin bununla âmil olalar.” ^[28] ifadeleriyle başlar. Bu girizgah, bir anlamda geleneksel yapısı içerisinde örfi yasaların iktidarı biçimlendirici ve meşrulaştırıcı sürekliliğini ifşa etmektedir.

Ancak iktidarın meşruiyetinin temini ve sürekliliğin imkanı açısından kanunlar çıkarmak yeterli görülmemektedir. Bunun yanı sıra, söz konusu ya­saların hukukun düzen işlevini ve toplumsal güvenliği temin açısından uygu­lanması ve bu hususta toplumun yüksek bir yasa bilincine sahip olması zo­runludur. Bu açıdan tarihsel bir saptama, bu konuyu temayüz ettirici nitelik­tedir. Öyle ki, bürokraside önemli görevlerde bulunmuş olan 16. yy. Osmanlı aydını ve bürokratı Mustafa Âli ve 17. yy. bürokratlarından Koçi Bey, eski ya­saların sağlamlığını ve mükemmelliğini belirttikten sonra gittikçe sistemik bir bozulmanın varlığını kaydetmişlerdir. Söz konusu kişiler, iktidarın etkin realizasyonunun, mükemmel politik hizmetin temini adına yasalara uyulmasının zorunluluğuna bağlı olduğunu vurgulamışlardır. ^[29]

Kanunlaştırma: Normun Formalizasyonu ve İktidarın Normatif Müdahilliği

Kanunlaştırma kavramı, hukuk kurallarının yazılı bir biçimde belirlen­mesi veya pozitif hale getirilmesi olarak tanımlanabilir.^[30] Hirsch’e göre kanunlaştırma, “önceden mevcut ve birbiriyle bağdaşmayan tüm örf ve adet kuralları ile geleneklerin yerini almak üzere, toplumsal yaşamın belirli bir bölü­münün tekbiçim hukuk kurallarıyla düzenlenmesidir.” ^[31]

Kanunlaştırma bir anlamda, maddi anlamda ilgili toplumsallığın özgül tarihsel bağlamında farklı formel biçimlerde varlık bulması muhtemel olan normların formalizasyonu olarak nitelendirilebilir. Ancak kanunlaştırma, kendi özgül olağanüstü tarihselliği içerisinde kendi kendisini üretme imkanı bulama­yabilir. Bu ve buna benzer durumlarda normatif alanın yön tayin edici ve dev­rimsel nitelikli özgün perspektifi doğrultusunda ithali söz konusu olabilmekte­dir. Bunun teknik adı, kanun resepsiyonu ya da iktibası biçiminde nitelendirilmekte/adlandırılmaktadır.^[32] Teknik anlamda resepsiyon, herhangi bir harici ülkenin/ulusun hukuk sisteminin tamamen veya kısmen kabul edilerek be­nimsenmesini ifade etmektedir. Resepsiyon, toplumsallığa ya da sosyal geleneğe/dokuya çoğunlukla bilinçli bir normatif müdahillik olarak nitelendirilebi­lir. Devletlerin olağanüstü siyasal koşullarına ya da siyasal kırılmalarına eşlik eden bu iktidarsal dönüşüm teknik olarak, zorla benimsetme, sömürme, işgal etme, ele geçirme durumlarında söz konusu olabilir.

Genel hukuk tarihinin olağan gelişim süreci açısından değerlendirildi­ğinde kanunlaştırmanın, iktidar alanlarının ulus devlet merkezli örgütlenmele­rine denk düşen bir tarihsel dönemde varlık bulduğu ifade edilebilir. Daha so­mut bir deyişle burada kastedilen, 19. yüzyılda Avrupa’da başlayan ve bütün dünyayı etkisi altına alan modern kanunlaştırma hareketleridir. Teknik açıdan kanunlaştırma ise; örf ve adet hukukundan yazılı hukuka, sözlü gelenekten yazılı geleneğe, siyasal ve normatif heterojen yapılardan homojenizasyona, da­ğınıklıktan birlik ve bütünlüğe doğru bir evrilmeyi ifade etmektedir. Nitekim bu ortak bir tarihsel yazgı biçiminde hem İngiliz hukuk sisteminde hem de Kara Avrupası hukuk sisteminde kanunlaştırmalar bu yönleri ile tezahür etmişler­dir.

Bu tespit doğrultusunda deyimlenecek olursa, örneğin Common Law çev­resinin tanınmış hukukçularından Stone’a göre, ‘kanunlaştırma, yazılı olmayan hukuka karşı, yazılı hukukun şekillendirilmesine ilişkin bir yöntem’^[33] olarak nitelendirilebilir. Kara Avrupası hukuk geleneğinin temsilcisi olan hukuk bil­ginlerinden Schwarz’a göre ise kanunlaştırma, ‘merkezi yasama erkinin, yerel ve bölgesel hukuku bertaraf ederek, birleştirici ve bütünleyici yasama faaliye­tinde bulunması süreci’ olarak tavsif edilmektedir.

Ancak bu meyanda kaydedilmelidir ki, Tanzimat döneminde gerçekleşen kanunlaştırma hareketleri, örf ve adet hukukundan yazılı hukuka geçiş anla­mına gelmemektedir. Zira Osmanlı hukuku -özellikle örfi hukuk-, temelinde bir kanun hukukudur ya da yazılı bir hukuktur.

Salt hukuk tekniğine ilişkin amaçlarla yapılan kanunlaştırmaların temel hedefi, hukuku herkesçe bilinebilecek bir duruma getirmek ve bir hukuk kura­lının kolayca bulunabilmesini sağlamaktır. Özellikle, hukuksal güvenliğin ger­çekleşmesine hizmet eden bu tip kanunlaştırmalarda amaç statiktir. Nitekim Common Law sisteminde yapılan kanunlaştırmalar, genellikle böylesi bir statik amaca yöneliktir. İktidarın biçimlendirici etkin aklının temelde siyasal, sosyal ve ekonomik alanlarda inşa edilebilmesini temin için de kanunlaştırma yoluna başvurulabilir. Bu türden idelojik ve sosyolojik yapıya müdahil olan dinamik amaçsallığa sahip kanunlaştırmalar söz konusudur. Toplumların sosyolojisine kategorik bir müdahilliği olan siyasal rejim değişikliğine bağlı dinamik kanun­laştırmalara, Fransız devriminden sonra hazırlanan 1804 tarihli Code Civile örnek olarak verilebilir. Benzer bir bağlamsal amaca yönelik olan Ja­ponya’daki^[34] kanunlaştırma hareketine de benzer bir müdahillikle, yani “Batılı­laşma’ amacıyla girişilmiştir. Ülkemizde ise, Tanzimat dönemi ve sonrasındaki kanunlaştırma hareketlerine daima sosyal-siyasal yapıyı etkilemek amacıyla başvurulmuştur.^[35]

Kanunlaştırma: İktidarın Yasallaşması

1970’li yıllardan itibaren iktidarın nasıllığı üzerinde kafa yoran Foucault; iktidarın mekanizmasını ilki ‘hukuk’, diğeri ise ‘gerçeklik’ olmak üzere iki işaret noktası arasında kavramaya çalışmıştır. Bir yanda iktidarı biçimsel olarak sı­nırlayan normlar/hukuk kuralları, öte yanda bu iktidarın ürettiği/yönlendirdiği ve iktidarın sürekliliğini sağlayan gerçeklik söz konusudur. Burada gündeme ge­len temel soru ya da sorun şudur: “Felsefe iktidarın hukuksal sınırlarım nasıl tespit edebilir?”^[36]

Foucault, yaşadığımız yüzyıldaki sayısız iktidar ilişkisinin toplumsal ya­şama nüfuz ettiği ve onu belirlediği; iktidar ilişkilerinin söylemsel bir birikim, üretim, dolaşım ve işleyiş olmaksızın işleyip yerleşemeyeceğini ifade etmektedir. Bir iktidar alanı içinde üretilen ve işleyişi temin eden ‘gerçeklik ekonomisi’ söz konusudur. İktidar tarafından bizler, gerçekliğin üretimine bağlı kılınırız. İkti­dar ancak gerçekliğin üretimi yolu ile mümkün olabilir. İktidar ile hukuk ve gerçeklik arasındaki ilişkinin yoğunluğu ve sürekliliği söz konusudur.^[37]

Foucault, hukuk ve iktidar ilişkileri konusunda genel bir ilke olarak, Batı toplumlarında hukuksal düşüncenin oluşmasının temelinde krallık iktida­rının bulunduğunu öne sürmektedir. Batı hukukunun, krallık iktidarına sipa­riş edilmiş bir hukuk olduğunu ifade eden Foucault, Orta Çağ’da Roma İmparatorluğu’nun çöküşü ile Roma’nın hukuksal yapısının parçalandığına işaret etmektedir. Batılı kimliğe sahip her hukuksal yapıda merkezde bulunan kişi ona göre her zaman kral olmuştur.^[38]

Orta Çağ’dan bu yana hukuk kuramının temel işlevinin, iktidarın meş­ruiyetini tespit etmek olduğunu belirten Foucault, Batılı toplumlardaki huku­kun temel sorununu ise, hükümdarın ya da iktidarın egemenliği sorunu olarak belirlemektedir. “Batı hukuk sistemi bütünüyle kral merkezlidir.” ifadesiyle kral­lık iktidarının işlevine vurgu yapan Foucault’ya göre, hukuk sistemi ve yargı alanı egemenlik ilişkilerinin iletim aracıdır. Bu yüzden ona göre hukuka da bu yönüyle bakılması gerekmektedir.^[39]

Foucault’nun deyişiyle “iktidarın büyük makinelerine ideolojik üretimlerin eşlik etmesi büyük olasılıktır. Örneğin bir eğitim ideolojisi, monarşik iktidarın bir ideolojisi, parlamenter demokrasinin vs. ideolojisi olmuştur.” Nitekim ona göre ‘Hukuksal İktidar Kuramı’ tarihte dört rol üstlenmiştir. Bunların ilkinde hukuk­sal iktidar, feodal monarşiye ait olan somut bir iktidar mekanizmasına baş­vurmuştur. İkincisinde, hukuksal iktidar büyük idari monarşilerin kurulması için hem gereç hem de kanıt işlevi görmüştür. Üçüncüsünde, hukuksal iktidar 16. ve 17. yüzyıldan başlayarak kraliyet iktidarını ya sınırlandırmak ya da güçlendirmek amacıyla kullanılmıştır. Dördüncüsünde ise, hukuksal iktidar, Sanayi Devrimi’nden itibaren mutlak monarşiler karşısında alternatif modeli, yani parlamenter demokrasi modelini kurmaya yönelmiştir.^[40]

Yine Foucault’nun deyişiyle “Hukuksal iktidar kuramı’, bedenler ve bedenle­rin ne yaptıklarından daha çok ‘toprak ve toprağın ürünleri’ üzerinde uygula­mada bulunan bir iktidar biçimine bağlıdır. Bu kuram, iktidar yoluyla zaman ve emeğin değil, malların ve zenginliğin yer değiştirmesi ve sahiplenilmesiyle ilgile­nir.”^[41]

Buna karşın 17. ve 18. yüzyıllarda, hukuksal iktidar ilişkileriyle bağ­daşması mümkün olmayan yeni bir iktidar mekanizması ortaya çıkmıştır. Top­rak ve onun ürünlerinden daha çok bedenler ve bedenlerin yaptıklarıyla ilgile­nen bu yeni iktidar mekanizması, bedenlerden ‘mal ve zenginlik’ yerine, ‘zaman ve emek’ elde etmeyi amaçlamıştır. Bu yeni iktidar mekanizması, sürekli gözet­leme yoluyla uygulanan, iktidar alanının bir hükümdarın fiziksel varlığından ziyade, dar güvenlik bölgelerine ayrılmasını hedefleyen yeni bir iktidar türü olarak tezahür etmiştir. Bu yeni iktidar türü, ona göre burjuva toplumunun en büyük icadı olarak karşımıza çıkmıştır. Bunu, Foucault kendi özgün kavramsallaştırması ile ‘disiplinci bir iktidar’ olarak nitelendirmektedir.^[42]

Foucault’nun, iktidarın modern dönemdeki tezahür ediş biçimine dair saptaması doğrultusunda, modern hukukun iktidar mekanizmasını kurgula­mak adına araçsallaştırdığı ifade edilebilir. Nitekim modernleşme sürecinde kapitalizm, modern devlet ve modern bilim anlayışıyla gelişen modern huku­kun, toplumsal yaşamı giderek egemenliği altına alması söz konusu olmuştur. Toplumsal yaşamın kuşatıcı biçimde hukuksallaştırılıp bürokratikleştirilmesi sonucunda, daha fazla sosyal ilişkinin hukuken düzenlenir ve yargılanır olması durumu hasıl olmuştur ve bu duruma bağlı biçimde yazılı hukukun yükselişi söz konusu olmuştur.^[43] Bu bağlamda modernleşme kavramının ekonomik an­lamda kapitalizm ve endüstriyel gelişmeye; siyasal anlamda ulus devlet ve tem­sili demokrasiye; toplumsal anlamda, işbölümü ve uzmanlaşmaya; kültürel anlamda, bireyciliğe ve sekülerleşmeye yol açtığı^[44] deyimlenebilir.

Bu dönüşümü ifade sadedinde tarihi-kuramsal duraklarına/öncü ku­ramcılarına yüzeysel de olsa değinmek yerinde olabilir. Bu meyanda ifade edile­cek olursa, geleneksel toplum yapısından hızlı ve yoğun değişim ile karakterize olan modern toplum yapısına bir evrilme ve dönüşüm söz konusudur. Bu konu Karl Marx’ın (ö. 1883), Max Weber’in (ö. 1920) ve Fransız sosyolog Emile Durkheim’ın (ö. 1917) ilgisini çekmiştir. Bunlardan toplumsal tarihleri bir sı­nıfsal savaşımlar tarihi olarak kabul eden Marx ve Friedrich Engels (ö. 1895), toplumsal yapının feodalizmden ya da feodal toplumdan kapitalizme veya bur­juvazi toplumuna dönüştüğünü öne sürmüşlerdir.^[45] Ünlü Alman sosyolog/düşünür Weber ise, toplumsal yapının geleneksel otoriteden rasyonel te­melli bürokratik otoriteye doğru evrildiğini iddia etmiştir.^[46] Diğer yandan Durkheim ise, toplumun mekanik dayanışmadan organik dayanışmaya doğru evrildiği tezini öne sürmüştür.^[47]

Sonuç Yerine

Kadim kültür ve medeniyetlerdeki yasa düşüncesi ve bunun modern te­zahür ediş formu olan yasalaştırma tecrübeleri belirli bir iradesel iktidar ala­nında varlık ve meşruiyet zemini kurmuştur. Kimi zaman bu iktidar alanı tan­rısallık, kimi zaman kut, kimi zaman beşeri iktidar/irade türleri ya da rejimle­rinin bizatihi kendi özgün iktidar alanları ile varlığını tesis etmiştir. Yasa dü­şüncesinin antropolojik kökleri tırnak içerisinde ilkel ve gelişmiş formları ile birlikte bu gerçeği yansıtıcı niteliktedir.

Hatta bu iktidar alanının meşruiyeti modern zaman filozofisinde zaman zaman dilin Tanrısallığı üzerinden kurgulanmıştır. Nitekim bu meyanda Foucault’ya kulak verebiliriz. “Dil, bizzat Tanrı tarafından insanlara verildiği ilk biçimi altında, şeylerin mutlak kesin ve şeffaf bir işaretiydi, çünkü onlara benzi­yordu. Tıpkı gücün aslanın bedeninin içine, krallığın kartalın bakışının içine yer­leştirildiği, tıpkı gezegenlerin etkisinin insanların alnında yazılı olduğu gibi, adlar işaret ettikleri şeylerin üzerine konulmuşlardı: benzerlik biçimi içinde.”^[48]

Ancak dil, din, kut, kutsal, töre, ahlak, örf gibi tüm iktidar alanları ile kurulma imkanını/potansiyelini özünde taşıyan hukuk ya da daha özel bi­çimde deyimlenecek olursa yasa hukuku, kurucu bir medeniyet ögesi olarak karşımıza çıkmaktadır.

Ancak klasik Çin medeniyet havzasına da özgü bir söyleyişle ‘daha az hukuk, daha çok adalet ve ahlak’ bir idealite olarak kadim kültürlerde benim­senmiştir. Hatta bununla da sınırlı kalmayarak, hukukun temel erdemi ya da idealitesi olan adaletin yerine ‘muhabbet/sevgi’ öngörülmüştür. Zira adalet nizalaşma/davalaşma sonundan bir ‘ikiliği ve parçalanmayı’ ifade etmekte iken, muhabbet/sevgi toplumsal birliği ve bütünlüğü temin edici bir içsel dinamizm olarak kabul edilmiştir.^[49]

Sonuçta gelenekten/örften/teâmülden/ahlaktan/sözlü kurallardan ya­zılı kurallara ya da normlara doğru evrilmenin, hukukun siyasal iktidar alanla­rının tahakküm edici/sınırlandırıcı ve nüfuz edici etkisini güçlendirdiğini kay­detmeliyiz. Yasa düşüncesinin ya da düzenleyici aklın tarihin her döneminde farklı formel biçimlerde de olsa tezahür edişlerinin değişkenliğinden söz edebili­riz. Farklı biçimlerde tezahür eden bu düzenleyici aklın, zaman zaman iktidar alanlarını inşa eden bir erksel araca dönüştüklerine tanık olmaktayız.

Kaynakça

Ağaoğullan, M. Ali, Kent Devletinden İmparatorluğa, İmge Kitabevi, 6. Baskı, Ankara, 2009.

Akad, Mehmet; Dinçkol, Bihterin, Genel Kamu Hukuku, Der Yayınları, 5. Baskı, İstanbul, 2009.

Akgündüz, Ahmed, Osmanlı Kanunnâmeleri ve Hukuki Tahlilleri, Fey

Vakfı Yayınları, İstanbul, 1990.

Aral, Vecdi, Tek ve Bağımsız Hukuk, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2012.

Aristoteles, Politika, (çev. Mete Tunçay), Remzi Kitabevi, 12. Basım, İs­tanbul, 2010.

Arsal, Sadri Maksudi, Umumi Hukuk Tarihi, İstanbul Üniversitesi Ya­yınları, Üçüncü Basım, İstanbul, 1948.

Bozkurt, Gülnihal, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi, Türk Tarih Kurumu Yayınları, Ankara, 1996.

Carr, E. Hallet, Tarih Nedir?, (çev. Misket Gizem Gürtürk), İletişim Ya­yınları, İstanbul, 2008.

Çelebican Karadeniz, Özcan, Roma Hukuku, Yetkin Yayınları, 14. Ba­sım, Ankara, 2010.

David, Rene, Çağdaş Büyük Hukuk Sistemleri, (çev. Argun Köteli), Üçdal Neşriyat, İstanbul, 1966.

Durkheim, Emile, Toplumsal İşbölümü, (çev. Özer Ozankaya), Cem Ya­yınevi, İstanbul, 2006.

Durkheim, Emile, Dini Hayatın İlkel Biçimleri, (çev. Fuat Aydın), Ataç Yayınları, İstanbul, 2005.

Fleischer, Cornell H., Tarihçi Mustafa Âli: Bir Osmanlı Aydını ve Bü­rokratı, (çev. Ayla Ortaç), Tarih Vakfı Yurt Yayınları, Üçüncü Basım, İstanbul, 2009.

Foucault, Michel, Kelimeler ve Şeyler, (çev. Mehmet Ali Kılıçbay), İmge Kitabevi, Ankara, 1994.

Foucault, Michel, Toplumu Savunmak Gerekir, (çev. Şehsuvar Aktaş), Yapı Kredi Yayınları, 5. Baskı, İstanbul, 2011.

Glenn, Patrick H., Legal Traditions of the World Sustainable Diversity

in Law, Oxford University Press, Second Edition, New York, 2004.

Heidegger, Martin, Düşünmek Ne Demektir?, (çev. Rıdvan Şentürk), Pa­radigma Yayıncılık, İstanbul, 2009.

Heidegger, Martin, Tekniğe Yönelik Soru, (çev. Doğan Özlem), Afa Ya­yınları, İstanbul, 1997, s. 13-15.

Herakleitos, Fragmanlar, (çeviri ve yorumlar: Cengiz Çakmak), Kabalcı Yayınevi, İstanbul, 2009.

Herodotos, Tarih, (çev. Müntekim Ökmen), Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 6. Baskı, İstanbul, 2010.

Kılıç, Muharrem, “Adalet-Muhabbet Diyalektiği: Klasik Dönem Osmanlı Hukuk Tarihi Düşünürlerinden Kınalızâde’nin Adalet Kuramı”, Hukuk Felse­fesi ve Sosyolojisi Arkivi, İstanbul Barosu Yayınları, Sayı: 24, İstanbul, 2012.

Kozak, İbrahim Erol, Kadim Dönemler Genel Hukuk Tarihi, Adalet Ya­yınevi, Ankara, 2011.

Marx, Karl; Engels, Friedrich, Engels, Komünist Manifesto, (çev. Celal Üster, Nur Erdiş), Can Sanat Yayınları, İstanbul, 2013.

Mayor, Federico; Forti, Augusto, Bilim ve İktidar, (çev. Mehmet Küçük), TÜBİTAK Yayınları, Ankara, 1997.

Montesquieu, Kanunların Ruhu Üzerine, (çev. Fehmi Baldaş), HiperLink Yayınları, İstanbul, t.y.

Özlem, Doğan, Max Weber’de Bilim ve Sosyoloji, İnkılap Yayınları, 3. Basım, İstanbul, 2001.

Schwarz, Andreas B., Roma Hukuku Dersleri, (çev. Türkân Rado), Do­ğan Kardeş Basımevi, Yedinci Bası, İstanbul, 1965.

Slapper, Gary; Kelly, David, The English Legal System, Cavendish Publishing Limited, fifth edition, London-Sydney, 2001.

Supiot, Alain, Homo Juridicus: Hukukun Antropolojik İşlevi Üzerine Bir Deneme, (çev. Bige Açımuz Ünal), Dost Kitabevi, Ankara, 2008.

Şenel, Alâeddin, Siyasal Düşünceler Tarihi, Bilim ve Sanat Yayınları, İkinci Basım, Ankara, 2010.

Topçuoğlu, Hamide, Eski İsrail Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Enstitüsü Yayınları, Ankara, 1948.

Topçuoğlu, Hamide, Hukuk Sosyolojisi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fa­kültesi Yayınları, 3. Baskı, İstanbul, 1969.

Tunçay, Mete, Batıda Siyasal Düşünceler Tarihi, İstanbul Bilgi Üniver­sitesi Yayınları, 2. Baskı, İstanbul, 2010.

Umur, Ziya, Roma Hukuku Tarihi Giriş, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1965.

Urhan, Veli, “M. Foucault ve Bilgi/İktidar İlişkisinin Soykütüğü”, Kaygı: Uludağ Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Felsefe Dergisi, Sayı: 9, 2007, ss.99-118.

Veldet, Hıfzı, “Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat”, Tanzimat, Milli Eğitim Bakanlığı Yayınları, İstanbul, 1999.

Weber, Max, Toplumsal ve Ekonomik Örgütlenme Kuramı, (çev. Özer Ozankaya), İmge Kitabevi, Ankara, 1995.

Yüksel, Mehmet, “Modernleşme, Toplumsal Yaşamın Hukuksallaşması ve Etik”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, İstanbul Barosu Yayınları, Sayı: 17, İstanbul, 2007.

*****

Dipnotlar

^[1] Heidegger, Martin, Düşünmek Ne Demektir?, (çev. Rıdvan Şentürk), Paradigma Yayın­ları, İstanbul, 2009, s. 1.

^[2] Özlem, Doğan, “Giriş: Heidegger ve Teknik”, Heidegger, Martin, Tekniğe Yönelik Soru, (çev. Doğan Özlem) içinde, Afa Yayınları, İstanbul, 1997, s. 13-15.

^[3]  Urhan, Veli, “M. Foucault ve Bilgi/İktidar İlişkisinin Soykütüğü”, Kaygı: Uludağ Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Felsefe Dergisi, Sayı: 9, 2007, ss. 99-118.

^[4]  Mayor, Federico; Forti, Augusto, Bilim ve İktidar, (çev. Mehmet Küçük), TÜBİTAK Yayınları, Ankara, 1997, s. 64.

^[5] Carr, E. Hallet, Tarih Nedir?, (çev. Misket Gizem Gürtürk), İletişim Yayınları, İstanbul, 2008, s. 37-38.

^[6] Aral, Vecdi, Tek ve Bağımsız Hukuk, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2012, s. 2.

^[7] Bu bağlamda özellikle 19. yüzyıla dikkat çekmek icap eder. Zira bu yüzyıl, hukukun özellikle bilimselliğini kurma çabası üzerinden kendisine varlık zemini bulan hukuk alanındaki kuramsal yaklaşımların/ekollerin (Tarihçi hukuk ekolü, Kavramcı hukuk ekolü vd.) yarattığı zengin kuramlar çağıdır. Ayrıntılı bilgi için bkz., Topçuoğlu, Ha­mide, Hukuk Sosyolojisi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 3. Baskı, İstanbul, 1969, s. 15-89.

^[8] Herakleitos, Fragmanlar, (çeviri ve yorumlar: Cengiz Çakmak), Kabalcı Yayınevi, İstan­bul, 2009, s. 117.

^[9]  Herodotos, Tarih, (çev. Müntekim Ökmen), Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 6. Baskı, İstanbul, 2010, (Üçüncü Kitap, 82), s. 255. Tunçay, Mete, Batıda Siyasal Dü­şünceler Tarihi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2. Baskı, İstanbul, 2010, s. 7.

^[10] Aristoteles, Politika, (çev. Mete Tunçay), Remzi Kitabevi, 12. Basım, İstanbul, 2010 s. 81.

^[11] Akad, Mehmet; Dinçkol, Bihterin, Genel Kamu Hukuku, Der Yayınları, 5. Baskı, İstan­bul, 2009, s. 46. Tunçay, Mete, Batıda Siyasal Düşünceler Tarihi, s. 268.

^[12] Montesquieu, Kanunların Ruhu Üzerine, (çev. Fehmi Baldaş), HiperLink Yayınları, İstanbul, t.y., s. 49. Şenel, Alâeddin, Siyasal Düşünceler Tarihi, Bilim ve Sanat Ya­yınları, İkinci Basım, Ankara, 2010, s. 385.

^[13] Durkheim, Emile, Dini Hayatın İlkel Biçimleri, (çev. Fuat Aydın), Ataç Yayınları, İstanbul, 2005, s. 58.

^[14] Şenel, Siyasal Düşünceler Tarihi, s. 75. Kozak, İbrahim Erol, Kadim Dönemler Genel Hukuk Tarihi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s. 36-38.

^[15] Topçuoğlu, Hamide, Eski İsrail Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Felsefesi ve Hu­kuk Sosyolojisi Enstitüsü Yayınları, Ankara, 1948, s. 29.

^[16] On İki Levha Kodifikasyonunun içerik analizi konusunda ayrıntılı bilgi için bkz., Schwarz, Andreas B., Roma Hukuku Dersleri, (çev. Türkân Rado), Doğan Kardeş Ba­sımevi, Yedinci Bası, İstanbul, 1965, s. 54-60. Umur, Ziya, Roma Hukuku Tarihi Gi­riş, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1965, s. 33-35.

^[17] Roma hukukunun Klasik dönemi (M.Ö. 27-M.S. 250) ; Klasik sonrası hukuk dönemi (M.S. 250-527); İmparatorluk merkezinin Roma’dan Constatinapolis’e taşınması (M.S. 330) ; Justinianus dönemi (M.S. 527-565). Bkz., Schwarz, Roma Hukuku Dersleri, s. 6-11. Umur, Roma Hukuku Tarihi Giriş, s. 90 vd. Çelebican Karadeniz, Özcan, Roma Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2010, s. 59-62.

^[18] David, Rene, Çağdaş Büyük Hukuk Sistemleri, (çev. Argun Köteli), İstanbul, 1985, s. 475. Glenn, Patrick H., Legal Traditions of the World Sustainable Diversity in Law, Oxford University Press, Second Edition, New York, 2004, s. 301-339. Kozak, Kadim Dönemler Genel Hukuk Tarihi, s. 523 vd.

^[19] Supiot, Alain, Homo Juridicus: Hukukun Antropolojik İşlevi Üzerine Bir Deneme,

Dost Kitabevi, Ankara, 2008, s. 64.

^[20] Ayrıntılı bilgi için bkz., Glenn, Patrick H., Legal Traditions of the World Sustainable Diversity in Law, s. 271-300. Arsal, Sadri Maksudi, Umumi Hukuk Tarihi, İstanbul Üniversitesi Yayınları, Üçüncü Basım, İstanbul, 1948, s. 29-53.

^[21] Arsal, Umumi Hukuk Tarihi, s. 52.

^[22] Ağaoğullan, M. Ali, Kent Devletinden İmparatorluğa, İmge Kitabevi, 6. Baskı, An­kara, 2009, s. 26-28.

^[23] Roma’nın 12 Levha Kanunlarına da ilham kaynağı oluşturduğu kaydedilen, kadim Yunan hukuk tarihinin mirası olan Solon Kanunları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., Arsal, Umumi Hukuk Tarihi, s. 87-100.

^[24] Ağaoğulları, Kent Devletinden İmparatorluğa, s. 30.

^[25] Herodotos, Tarih, Türkiye, s. 553.

^[26] Kadim hukuk geleneklerinden İran hukuku konusunda bkz., Arsal, Umumi Hukuk Tarihi, s. 55-79.

^[27] Fatih Kanunnamesinin nitelik analizi konusunda bkz., Fleischer, Cornell H., Tarihçi Mustafa Âli: Bir Osmanlı Aydını ve Bürokratı, (çev. Ayla Ortaç), Tarih Vakfı Yurt Ya­yınları, Üçüncü Basım, İstanbul, 2009, s. 205-208.

^[28] Akgündüz, Ahmed, Osmanlı Kanunnâmeleri ve Hukuki Tahlilleri, Fey Vakfı Yayın­ları, İstanbul, 1990, c. I, s. 317.

^[29] 16. yüzyılda Osmanlı’da kanun kavramı ve bilinci konusunda bkz., Fleischer, Tarihçi Mustafa Âli: Bir Osmanlı Aydını ve Bürokratı, s. 199-205.

^[30] Veldet, Hıfzı, “Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat”, Tanzimat, Milli Eğitim Bakan­lığı Yayınları, İstanbul, 1999, c. I, s. 142.

^[31] Hıfzı Veldet’e göre dar anlamda Kanunlaştırma, “herhangi bir hukuk sahasını geniş, şümullü ve tam surette tanzim eden büyük kanunlar konulmasıdır. Mesela medeni kanun, ceza kanunu gibi.” Ayrıntılı bilgi için bkz., Veldet, “Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat”, s. 142.

^[32] Bozkurt, Gülnihal, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi, Türk Tarih Kurumu Yayınları, Ankara, 1996. s. 5-18.

^[33] Slapper, Gary; Kelly, David, The English Legal System, Cavendish Publishing Limited, fifth edition, London-Sydney, 2001, s. 3-5.

^[34] Bozkurt, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi, s. 24-33.

^[35] Tanzimat döneminden itibaren yapılan resepsiyon ve kanunlaştırma çalışmaları hak­kında ayrıntılı bilgi için bkz., Bozkurt, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi, s. 48 vd.

^[36] Foucault, Michel, Toplumu Savunmak Gerekir, (çev. Şehsuvar Aktaş), Yapı Kredi Yayınları, 5. Baskı, İstanbul, 2011, s. 38.

^[37] Foucault, Toplumu Savunmak Gerekir, s. 38.

^[38] Foucault, Toplumu Savunmak Gerekir, s. 39-40.

^[39] Foucault, Toplumu Savunmak Gerekir, s. 40-41.

^[40] Foucault, Toplumu Savunmak Gerekir, s. 48-49.

^[41] Foucault, Toplumu Savunmak Gerekir, s. 49.

^[42] Foucault, Toplumu Savunmak Gerekir, s. 49-50.

^[43] Yüksel, Mehmet, “Modernleşme, Toplumsal Yaşamın Hukuksallaşması ve Etik”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, Sayı: 17, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2007, s. 97.

^[44] Yüksel Mehmet, “Modernleşme, Toplumsal Yaşamın Hukuksallaşması ve Etik”, s. 97.

^[45] Bkz., Marx, Karl; Engels, Friedrich, Engels, Komünist Manifesto, (çev. Celal Üster; Nur Erdiş), Can Sanat Yayınları, İstanbul, 2013.

^[46] Weber, Max, Toplumsal ve Ekonomik Örgütlenme Kuramı, (çev. Özer Ozankaya), İmge Kitabevi, Ankara, 1995, s. 315-358. Özlem, Doğan, Max Weber’de Bilim ve Sos­yoloji, İnkılap Yayınları, 3. Basım, İstanbul, 2001, s. 214.

^[47] Ayrıntılı bilgi için bkz. Durkheim, Emile, Toplumsal İşbölümü, (çev. Özer Ozankaya), Cem Yayınevi, İstanbul, 2006, s. 183-238.

^[48] Foucault, Michel, Kelimeler ve Şeyler, (çev. Mehmet Ali Kılıçbay), İmge Yayınları, Ankara, 1994, s. 66-67.

^[49] Bkz., Kılıç, Muharrem, “Adalet-Muhabbet Diyalektiği: Klasik Dönem Osmanlı Hukuk Tarihi Düşünürlerinden Kınalızâde’nin Adalet Kuramı”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolo­jisi Arkivi, Sayı: 24, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2012, s. 112-118.

*****

[i] Kılıç, Muharrem. “BİLGİ-İKTİDAR İLİŞKİSİ BAĞLAMINDA YASA DÜŞÜNCESİ: İKTİDARIN YASAL (L) AŞMASI.” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası 72.1 (2014): 173-188.

Bu makalenin tashihine yaptığı özenli katkılarından ötürü Fakültemiz değerli Araştırma Görevlisi Murat Elbay’a teşekkür ediyorum.

[ii] Akdeniz Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, [email protected]