İdam cezasının yeniden getirilmesine yönelik talepler Türkiye’nin hain terör örgütleriyle mücadelesine de zarar veriyor. Zira terör örgütü üyelerinin bu bağlamda yargı organları önünde yaptıkları savunma ve propaganda faaliyetleri değişik ülkelerinin mahkemeleri tarafından kabul görmeye ve suçluların iadesi süreci böylece akamete uğramaya başladı. Nitekim Yunan Yargıtayı’nın kararlarını onadığı Yunan bidayet mahkemeleri Türkiye’nin iade taleplerini bu nedenle reddetti.  Bunu sadece Türkiye’ye karşı bazı devletlerin hasmane tavır ve tutumları üzerinden izah etmek mümkün değil. Zira idam cezası, evrensel hukukta giderek artan oranda olmak üzere, yaşam hakkını ortadan kaldırmaya yönelik ağır bir insan hakları ihlali olarak kabul ediliyor.

*****

Prof. Dr. Mehmet Merdan HEKİMOĞLU[i]

Kadın ve çocuklara karşı işlenen insanlık dışı suçların giderek kamuoyu gündemine daha yoğun bir şekilde gelmesinin ardından “idam cezasının yeniden yürürlüğe konulması” çağrıları yapılmaya başlandı. İşlenen suçların vahameti karşısında vatandaşların “yığın psikolojisinin” etkisiyle böyle taleplerde bulunması “sosyal psikoloji” ilmi açısından kuşkusuz anlaşılabilir bir tavır ve tutum. Ancak önemli olan bu duygusal popülist dalganın yükselen cezbesine daha fazla kapılmadan, devlet aklının ülke menfaatlerini esas almak suretiyle, rasyonel bir şekilde hareket edebilmeyi başarmasıdır.

İdam cezası konusu, her geçen gün yaşanan olumsuz yeni örnek olayların çarpan etkisiyle birlikte, geometrik bir dizi halinde güç kazanarak, tekrar Türkiye’nin en önemli tartışma konularından biri haline geldi. Cumhurbaşkanı Erdoğan, idam cezası ve hayvanları koruma kanunu konusunda talepte bulunan bir vatandaşa “hayvan hakları zaten gündemde de idam cezası tabii biraz daha zor. Anayasa kararı gerekiyor” diye konuştu. (Karar, 11 Temmuz) Sayın Cumhurbaşkanının bu bağlamda esas olarak ima ettiği Anayasanın 38. maddesinin 9. fıkrasında yer alan “ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez.” ibaresi.  7/5/2004 tarihinde kabul edilen 5170 sayılı Kanunun 5. maddesiyle söz konusu hüküm Anayasaya konuldu. Böylece 1984 yılından beri fiilen (de facto) uygulanmayan idam cezası, AB üyelik süreci bağlamında, hukuken (de jure) de yürürlükten kaldırıldı. Ancak idam cezasını getirmeye yönelik müstakbel anayasa değişikliği sadece bu maddeyle sınırlı kalamıyor ve çok daha ağır bir anayasa ameliyatını gerektiriyor. Nitekim en temel insan hakkı olan yaşam hakkını düzenleyen Anayasanın 17. maddesinin birinci fıkra hükmünün de bu bağlamda değiştirilmesi gerekiyor. Zira “Herkesin, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip” olduğuna amir olan söz konusu maddenin son fıkrası bunun istisnalarını, ölüm cezasını içermeyecek şekilde, sınırlayıcı sayım yöntemiyle ortaya koyuyor.

İdam cezasının Türk hukukunda yeniden ihdas edilebilmesi için bu son değişiklik de hukuken yetmeyecek. Yine Ak Parti iktidarında Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına eklenen şu düzenlemenin de aynı şekilde revize edilmesi gerekiyor (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.): “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Zira Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (A.İ.H.S.) “Ek 13 No’lu Protokol” hükümleriyle “ölüm cezası” savaş ve terör suçları bakımından da geçerli olacak şekilde tamamen yürürlükten kaldırıldı ve Türkiye bunu 2003 senesinde onayladı. Mezkûr Protokol, ünlü Avusturyalı hukukçu Hans Kelsen’ci manada olmak üzere, Türk hukuk düzenindeki “normlar hiyerarşisi” sistemi bakımından artık kanunların da üzerinde yer alan, bağlayıcı “uluslararası normlar” haline geldi. Aynı durum, Türkiye’nin 5415 sayılı Kanunla uygun bulup, Bakanlar Kurulunun 12 Aralık 2005 tarih ve 2005/9813 sayılı Kararıyla onayladığı “Ölüm Cezasının Kaldırılmasını Amaçlayan, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmeye (M.S.H.S.) Ek İkinci İhtiyari Protokol” hükümleri için de geçerlidir. Protokolün 1/1. maddesi hükmü uyarınca ‘Bu Protokole taraf bir devletin egemenlik alanında bulunan hiç kimse idam edilemez’. Dolayısıyla iç hukukta gerçekleştirilecek anayasa değişikliklerine rağmen, birer milletlerarası andlaşma olarak, ek protokolleriyle A.İ.H.S. ve M.S.H.S’ye yönelik ihlallerin, Türkiye’nin uluslararası hukuk bakımından sorumluluğuna yol açacağı açıktır. A.İ.H.S. ve M.S.H.S. genel olarak uluslararası anlaşmaların bağlı olduğu 1969 tarihli Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi hükümlerine tabidir. Türkiye bu Sözleşmeye henüz taraf olmamakla birlikte, söz konusu hükümler, uluslararası örf ve âdet kuralları olarak, Türkiye bakımından da geçerlilik taşıyor. Viyana Sözleşmesi’nin 26. maddesi yürürlükteki andlaşmaların ona taraf olanları bağladığını ve tarafların onu iyi niyetle uygulamaları gerektiğini, 27. maddesi ise andlaşmaların taraflarının andlaşma hükümlerini uygulamamalarının gerekçesi olarak kendi iç hukuk hükümlerine başvuramayacaklarını belirtiyor.

İdam cezasının geri getirilmesi Türkiye’nin 1949’dan beri “kurucu üye” sıfatıyla içerisinde yer aldığı Avrupa Konseyi’yle olan ilişkilerinin bütünüyle bozulmasına da neden olacaktır. Zira insan haklarının “ağır ihlali” olarak görülen “idam cezası uygulaması” Avrupa Konseyi devletlerinin hiçbirinde mevcut değil. 3 Haziran 1949’da yürürlüğe giren ve Türkiye’nin 13 Nisan 1950’de kabul ettiği Avrupa Konseyi Statüsü’nün 3. maddesi Konsey üyelerini, hukukun üstünlüğü prensibini ve yasal yetkisi altında bulunan her şahsın insan haklarından ve temel özgürlüklerden yararlanma prensibini kabul etmekle yükümlü kılıyor. Statünün 8. maddesi ise Avrupa Konseyi’ne, üçüncü maddeyi ciddi şekilde ihlal eden üyeleri bir süreliğine temsil hakkından yoksun kılma yetkisini veriyor. Ayrıca Konseyin yürütme organı olan Bakanlar Komitesi tarafından ilgili üye devletin Konseyden çekilmeye davet edilebilmesi de mümkün. Bu davetin dikkate alınmaması durumunda Komite, tayin edeceği tarihten itibaren ihlalci üyenin bundan böyle Konsey üyesi olarak kabul edilmeyeceğine ilişkin karar verebiliyor. Avrupa Konseyi üyeliğimizin askıya alınmasının veya sonlandırılmasının ekonomimizde nasıl yıkıcı sonuçlara yol açacağının muhasebesini bu bağlamda iyi yapmamız gerekiyor.

İdam cezasının yeniden getirilmesine yönelik talepler Türkiye’nin hain terör örgütleriyle mücadelesine de zarar veriyor. Zira terör örgütü üyelerinin bu bağlamda yargı organları önünde yaptıkları savunma ve propaganda faaliyetleri değişik ülkelerinin mahkemeleri tarafından kabul görmeye ve suçluların iadesi süreci böylece akamete uğramaya başladı. Nitekim Yunan Yargıtayı’nın kararlarını onadığı Yunan bidayet mahkemeleri Türkiye’nin iade taleplerini bu nedenle reddetti.  Bunu sadece Türkiye’ye karşı bazı devletlerin hasmane tavır ve tutumları üzerinden izah etmek mümkün değil. Zira idam cezası, evrensel hukukta giderek artan oranda olmak üzere, yaşam hakkını ortadan kaldırmaya yönelik ağır bir insan hakları ihlali olarak kabul ediliyor. Esasen bu olguyu tespit için çok uzaklara bakmaya gerek yok. Nitekim Anayasa Mahkememiz de, 2013 yılında Mısır’da gerçekleşen askeri darbe sonrasında idam cezasıyla tecziyesine karar verilen Mısır Arap Cumhuriyeti’nin 5. Cumhurbaşkanı Muhammed Mursi’nin Özgürlük ve Kalkınma Partisine 2011-2013 yılları arasında üye olması nedeniyle ülkesinde yaşamının ve özgürlüğünün tehlike altında olduğu iddiasına dayanan Mısır Arap Cumhuriyeti vatandaşı olan başvurucunun Türk hükümeti tarafından sınır dışı edilmesi kararının icrasını, başvurucunun geri gönderileceği ülkede gerçek bir kötü muamele riski altında olduğuna ilişkin iddialarının değerlendirileceği süreçte sınır dışı edilmesi halinde maddi veya manevi bütünlüğü bakımından ciddi bir tehlike ortaya çıkabileceği gerekçesiyle, yeniden yargılama sonuçlanıncaya kadar durdurmuştur  (B. No: 2016/5604)

Kadınların ve çocukların yaşamına ve cinsel dokunulmazlığına yönelik olarak işlenen acımasız suçlarla, terör ve darbe suçları gibi bazı özel suç kategorilerinin, “ağırlaştırılmış müebbet hapis” cezasının ötesinde koşulları daha da ağırlaştırılmış bir hürriyeti bağlayıcı ceza rejimiyle karşılık bulması, şüphesiz zorunluluk arz ediyor. Bu kapsamdaki suç faillerine verilecek cezalarda ’takdiren ve teşdiden’ üst sınırdan, kuvvetlendirerek ceza tayin edilmesi, cezai indirim yapılmaması, koşullu salıverme hükümlerinin zorlaştırılması, af kanunu çıkarılmaması ve verilen mahkûmiyet kararlarının son dakikasına kadar infazına devam edilmesi gerekiyor. Bir anda idam edilmek yerine işlediği suçun cezasını çok uzun yıllar cezaevinde kalmak suretiyle yavaş yavaş çekeceğini bilmek, kuşkusuz benzer suçları işlemeye meyilli kişileri bu isteklerinden korkutarak vazgeçirecektir. Bu da cezaların “genel önleme” şeklindeki sosyal amacına uygun bir tasarruf olacaktır. Aynı tespit, suç failinin aynı suçu mükerreren işlemesini engellemeyi amaçlayan cezaların “özel önleme” şeklindeki sosyal işlevi bakımından da geçerlidir.

Çağdaş ceza hukukunda gelinen nokta, adli hata olasılığına karşı, “telafi edilmesi”, “onarılması”, “düzeltilmesi” ve “geriye dönülmesi” mümkün olmayan katı bir cezalandırma şekli olarak idamdan bütünüyle vazgeçilmesi yönündedir. Esnek bir cezalandırma anlayışını benimseyen günümüz ceza hukuklarında esas olan uslandırmadır. Nihai amaç, insanların ilkel “öç alma” duygularını hukuku araçsallaştırarak tatmin etmek ve kan davası güderek “ölüme ölümle karşılık vermek” yerine, suçluların ıslah edilmesi yoluyla topluma yeniden kazandırılmasıdır. Üstelik idam cezası getirilmesinin suçu azaltmadığı gerçeği, yapılan pek çok araştırmada açıkça ortaya konulmuş bulunuyor. O halde bütün bu değerlendirmeler ışığında yapılması gereken, beyhude idam tartışmalarının Türkiye’nin gündeminden bir daha gelmemek üzere bir an önce düşmesinin sağlanmasıdır.

—————————————–

[i] Kıbrıs İlim Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı