Dr. Serdar UĞURLU[i] 

Dr. Kaan YILMAZ[ii]

ÖZET

Eski Türk devlet geleneğinin dayandığı anayasa, töredir. Töre, Türk kağanlarının milletine ve devletine egemen kıldıkları kanunların toplamıdır. Törenin etkisi, İslamiyet’ten sonraki dönemlerde de devam etmiştir. Örf, bu etkiye en iyi örnektir. Günümüzde örf, her ne kadar sosyal bir norm olarak kabul edilse de aslında, Türk töre geleneğinin İslamiyet’le birlikte kazanmış olduğu son şekildir. Bu son şeklin kazanılmasında ve oluşmasında, Türk sultanlarının ve din adamlarının rolleri büyüktür. Aslında onlar yeni bir gelenek icat etmişlerdir ki bu geleneğin adı örftür. Türk hukuk geleneğinde töreden örfe doğru bir evrimsel değişim yaşanmıştır. Yaşanan bu değişime, töre geleneğinin şer’î bir bünyeye girmesi olarak bakmamaktayız. Çünkü Türk sultanlarının (özellikle Osmanlı döneminde) bazı örfî uygulamalarında şer’î hükümlere sığmayan özellikler görülmüştür. Bu bağlamda, Türk töre geleneği, İslâmi dönemde dahi kendi geleneğini devam ettirebilecek yeni bir geleneğe dönüşmüştür. Ki onun adı da örftür. Bu tavrı, asırlar boyunca sergilemekten çekinmeyen Türk sultanları da icat ettikleri bu yeni geleneğin sahipleridir.

Anahtar Kelimeler: Gelenek, Türk devlet geleneği, töre, geleneğin icadı, örf-i sultâni.

CHANGE FROM CUSTOM TO MANNERS IN TRADITION OF TURKISH STATE MANAGEMENT

ABSTRACT

Custom (töre) is constitution that based on the tradition of old Turkish state. Custom is the sum of laws that Turkish rulers make the dominant to their nations and states. The effect of the custom has continued in period after the Islam. Customary or manners (örf) is the best example of this effect. Today, customary, although regarded as a social norm, in fact, Turkish custom tradition along with the Islam has won its last form. Roles of Turkish sultans and clerics is greater in acquired and consisted of this last shape. In fact, they have invented a new tradition that this tradition name is customary (örf). In the Turkish law tradition has been experienced an evolutionary change from custom to customary. We do not look at to experienced this change as entry into a religious structure of custom tradition. Because the in some convention applications of Turkish sultans (especially during the Ottoman period) have been seen features that do not fit into the religious rules. In this context, the Turkish custom tradition has evolved into a new tradition that it continued own tradition in Islamic period. That his name is customary. Turkish sultans who not afraid to displaying this attitude for centuries is owner of this new tradition that invented it.

Key Words: Tradition, the Turkish state tradition, custom, invention of tradition, sultan customary

Giriş

Günümüz Türk kültür coğrafyasında örften bahsedildiği zaman genellikle ilk akla gelen örfün bir tür sosyal norm olduğudur ve hali hazırda Anadolu topraklarında örf, bu nüfuzunu sürdürmeye de devam etmektedir. Örflerin sosyal rollerinin dışında, taşıdıkları tarihi ve kültürel bir ikinci rolü daha vardır. Bu bağlamda örf hususunu iki türlü tanımlamak mümkündür. Birinci tanımlamaya göre örf, günümüzde toplumları ve toplumları meydana getiren bireyleri birbirine bağlayan, karşılıklı sorumluluklarla bu bağı kuvvetlendiren töre, gelenek, görenek adet, teamül ve moda gibi toplumsal normlardan biridir. İkinci tanımlamaya göre ise örf, hâkim gelenek tarafından müstahsen görülüp münker olarak addedilmeyen, insanlar arasında hoş görülüp kabul edilen ve mükerreren uygulanmaya da devam edilen yasa ağırlığındaki pek çok uygulamadır. Erman Artun bu bağlamda (2005:120) “Örflerin toplum­daki bireyler arasındaki bağı koruma, pekiştirme ve denetleme gibi rolleri vardır” diyerek, örflerin bireyler üzerindeki var olan denetleme rolüne de gönderme yapmaktadır. Örflerin günümüz Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde sahip olduğu bu türden muhteviyata, siyasal bir güç taalluk etmemektedir. Çünkü örfler artık günümüzde yazılı hukukun kapsam alanının dışında kalan sözlü geleneğin ürünleri konumundadırlar.

Hâlbuki bu durum Türklerin İslamiyet’e geçişinden sonraki ilk asırlarda bu şekilde değildir. Örfler, Türklerin İslamiyet’e geçişinden sonraki ilk asırlarda daha siyasal bir muhteviyata sahiptir. Bu bağlamda örflere o dönemin şartları içerisinde, bir yönetim anlayışının özeti olarak veya hukuki bir terim olarak bakmak gerekir ki Türk Hukuk Kurumu tarafından 1944’te yayımlanan “Türk Hukuk Lügat”inde bu yaklaşıma göre örf; (1991:275) “Maruf yani bilinen manasınadır ki insanlarca hüsnü telakki ve kabul olunan şey demektir. Fukahay-ı Hanefiyye örfü, aklen ve şer’an müstahsen olan ve aklıselim eshabı indinde münker olmayan şeydir, diye tarif ederler. Maruf, daima müstahsen olan âdetler ıtlak olunur. Hâlbuki âdet ve teamül, batıl ve fena itiyatlara da denir. Bunun içindir ki, iyi örf ve kötü örf denmiyor. Bundan başka örf, kavl ve fiile şamil olduğu halde, âdet ve teamül fiile münhasırdır” şeklinde tanımlanmıştır. Özet bir tanımlama da ilave etmek gerekirse örfler İslami dönemde, hukukun kendisi konumundadırlar. Örflerin bu konuma gelmesinde törenin İslam dini ile karşılaşması ve sonrasında geçirmiş olduğu değişim başat etkendir. Töreden örfe doğru meydana gelen bu değişimde, İslam dini ve onun hukuksal yapısı, üzerinde dikkatlice durulması gereken hususlardır.

İslamiyet’ten önceki dönemde Orta Asya Türk devlet ve topluluklarında, töre hukuku ile töre hukuku kökenli kanunlara dayalı siyasal-sosyal bir düzen yürürlükte bulunmuş, devletin düzeni ve toplumun maddi-manevi kültür değerleri bu düzen çerçevesinde şekillenmiştir. Eski Türk hukukunun geleneksel kültür kökenli olması neticesinde ise Türk milletine has bir hukuk kodu ortaya çıkmıştır ki bu hukuk kodu “töre”dir ve töre, eski Türk devlet yönetme geleneğinin iskeleti konumundadır. Önder bu hususta (1976:225) “Bilinen en eski Türkçe metinlerde ‘törü’ olarak geçen ve sonraları töre-türe biçimlerine girdiği görülen ‘töre’, eski Türk toplumlarında bu günkü ‘hukuk’ demekti” diyerek konuyu hukuka getirmektedir. “Bu suretle Türk toplum kültürünün bir ürünü, onun bir çeşit tezahürü olarak tecelli eden ve tarihin akışı içinde gelişen bu hukuk, en geniş manasıyla “töre” denilen kanun ve sosyal normlar bütününde, mutlak ifadesini bulmuştur” (Arık, 1995:1). Türk devlet yönetme geleneğini ele alan pek çok araştırmada da üzerinde yoğunlaşılan hususun töre ve yasa hususu olduğu görülebilmektedir. Töre geleneği, eski Türklerde daha çok siyasi bir nüfuza sahipken, günümüz şartlarında bu siyasi nüfuzun yerini, örflerde olduğu gibi, sosyal normların aldığını görmekteyiz.

Töre ve yasanın devleti ve devletle beraber toplumu yönetme ve organize etme işlevinden, zaman içerisinde sosyal bir rolü benimseyecek şekilde gerilere çekilmesinde pek çok etkenin aktif rol üstlendiğini söyleyebiliriz. Özellikle Türklerin İslam dinini benimsemesi ve sonrasında devlet yönetiminde İslam şeriatının yavaş yavaş artan etkisi, törenin hâkimiyetini azaltmış fakat ortadan kaldıramamıştır. Törenin Türk devlet yönetme geleneğindeki etkisini hissedilebilir oranda azaltan asıl değişim ise modern dönemle başlayan süreçtir. XVIII. asır ile birlikte başlayan modern dönem ve modern dönem ile başlayan ulus-devletleşme süreci ve bu süreçte meydana gelen anayasa geleneklerinin Batı merkezli oluşumlar olması sonucunda Türk devlet yönetme geleneği, Batı’ya meyleden birtakım değişikliklere uğramıştır. Bu süreç de devlet yönetme geleneğini Türk kültürü kaynaklı olan töreden alarak Batı etkisinde şekillenen modern anayasa geleneğine geçiş ile sonuçlandırmıştır.

Bizim burada takibini yapacağımız süreç, modern döneme kadarki süreçtir. Yani İslam öncesi eski Türk devlet yönetme geleneği olan töre geleneğinin, İslam ile birlikte örf geleneğine dönüştüğü süreç, bizim takibini yapacağımız süreçtir. Törenin İslam dininin etkisi ile örfe dönüşmesinde zannedilenin aksine; Türk sultanlarının (özellikle Osmanlı sultanları ile ilk Müslüman Türk devlet hakanları) rolü büyüktür. İslam dini, hukûki alanda İslam şeriatını egemen kılmış ve bu doğrultuda da içtihadını tamamlamışken; ilk Müslüman Türk devlet adamlarının ve özellikle Osmanlı sultanlarının bu içtihada uymayan ve daha milli karaktere sahip olan yeni yorumları sonucunda, örfi uygulamalar ortaya çıkmıştır. Bundan dolayı Osmanlı sultanlarının aldıkları şeriat dışında kalan kararları örf-i sultâni şeklinde isimlendirilmiştir. Bu durumun asıl dikkat çeken yönü ise, dinin kaidelerine uymayan bu sultan uygulamalarının aynı dönemin din âlimlerince de dinin hâkimiyet sınırları içerisine alınarak kabul edilmesidir. Yani eski Türklerin töre geleneğindeki mutlak egemen hükümdar motifinin, İslam dini sonrasında da şeriatın hükümlerine rağmen devam ettirilmesi dikkate şayandır.

Bu sentez ile ortaya çıkarılan örf geleneği, özellikle Osmanlı döneminde XVII. asırlara kadar sağlıklı bir şekilde uygulanabilmiştir. İslam dinine bütün gönlü ve ruhuyla bağlı olan Osmanlı sultanlarının özellikle devlet yönetme noktasında kendi kanunlarını geleneksel milli kültür kaynaklı töre refleksleri ile almaları, Türk-İslam devlet geleneğini Arap-İslam devlet geleneğinden ayırmakla kalmamış, bir Türk Müslümanlığı yorumunu da ortaya çıkarmıştır.

Cumhuriyet döneminde bu husus, özellikle tarihçileri ve ilahiyatçıları neredeyse iki ayrı gruba bölmüştür. Birinci gruptaki araştırmacılar, İslam sonrası Türk devletlerinde (özellikle Osmanlı dönemi) egemen olan hukukun tamamen şer’î olduğunu iddia ederken; ikinci guruptaki araştırmacılar ise, eski Türk Bozkır-Moğol ananesinden hareketle, hukuki yapının tamamen laik bir bünyeye sahip olduğunu dile getirmektedirler. Her iki gurup da kendi iddialarına Osmanlı’nın ve ilk Türk-İslam devletlerinin çeşitli dönemlerinden uygulamaları örnek göstererek, tezlerini ispatlamaya çalışmaktadırlar. Osmanlı devlet yönetiminde hukukun tamamen şer’î bir mahiyette olduğunu iddia edenler; XVII. asır ve sonrasındaki uygulamalardan örnekler verirken; laiklik vurgusu yapan kesim ise XI.-XIV. asırlarda kurulan ilk Müslüman Türk devletlerinden ve Osmanlının kuruluş yıllarındaki uygulamalarından örnekler vermektedirler.

Birinci grupta yer alan bilim adamlarına dair verilebilecek ilk örnek Hayreddin Karaman’dır. Hayreddin Karaman, örfî hukukun doğmasına neden olan Osmanlı kanûnnâmelerine işaret ederek, bu kanûnnâmelerde şer’i hukukun egemenliğine dair fikirler ileri sürmekte ve şöyle demektedir: “Kanûnnâmeler, hükümlerine karşı gelmemek ve mer’iyete halel vermemek şartıyla dini hukukun noksanlarını doldurmaya çalışan formel kanunlardır. Kadılar ta’zir cezaları, toprak hukuku gibi konularda bu kanûnnâmelere, kamu ve özel hukukun diğer alanlarında ise fıkıh ve fetva kitaplarına göre hüküm vermişlerdir” (Karaman, 1996:11). Karaman’ın, kanûnnâmelerin, dinin hükümlerine ve mer’iyete halel getirmemek şartıyla hazırlanan örf-i sultâniler olduğunu vurgulaması; kanûnnâmeleri, şer’î hukuk ile sınırlı bir hale büründürmüştür. Karaman’ın düşüncelerini destekler mahiyette Ahmet Akgündüz de Osmanlı devlet yönetiminin tamamen şer’i hukuka dayalı bir yönetim türü olduğundan bahisle (1992:9) “Osmanlı Devleti olmak üzere, bütün Müslüman Türk devletlerinin temel hukuk nizamı, İslam hukukudur” diyerek birinci guruptaki düşünceyi özetlemektedir. Fakat Akgündüz bu kısa açıklamayla yetinmemiş ve Osmanlı Devleti ile ilk Müslüman Türk Devletlerindeki temel hukuk nizamı olan İslam hukukuna dair şu tafsilata girme gereği duymuştur. Şöyle ki: “İslam hukukunun kaynakları iki kısımdır. Birincisi, Kur’an, Sünnet, İcmâ’ ve Kıyas olarak ifade edilen aslî kaynaklardır. Bunlarla sabit olan hükümlere şer’ -i şerif veya şer’î hukuk denmektedir. İkincisi, âmme maslahatı, diğer hukuk sistemleri, genel hukuk prensipleri ve örf-âdet kaideleri gibi tâli kaynaklardır. Bunlarla hukuki hükmün sabit olabilmesi için, şer’î hükümlere muhalefetin söz konusu olmaması şarttır. Bu çeşit hükümleri diğerlerinden ayırmak için bunlara örfî hukuk, kanun veya kanûnnâme denilmiştir” (Akgündüz, 1992:9). Akgündüz, tâli kaynaklar diye tabir ettiği ve ekseri örf-i sultâniye giren hususlarda, hukuki hükmün sabit olabilmesi için, şer’î hükümlere muhalefetin söz konusu olmaması şartını getirmiştir. Ve böylelikle Karaman ile aynı çizgide buluşmuştur. Bu bağlamda Akgündüz’e göre de örfî hukuk, şer’-i şerifin bir parçası durumundadır.

Osmanlı araştırmacısı ve tarihçisi Halil İnalcık ise Karaman-Akgündüz çizgisine uzak olan ikinci gruptandır ve birinci gruba muhalif olarak (2000-1:167) “Tamamen özel koşullar altında gelişen Osmanlı devleti, Şeriatı aşan bir hukuk düzeni geliştirmiştir” şeklindeki düşüncesi ile ikinci gurubun efkâr-ı umûmiyesinin genel çerçevesini çizmiştir. İnalcık bu tespiti sergilerken şer’ -i şerif yerine örfün kendisinden faydalanma yoluna gitmiştir. İnalcık şöyle devam etmektedir: “Buna imkân veren temel prensip ise, örf, yani özel anlamıyla hükümdarın yalnız kendi iradesine dayanarak şeriat çerçevesine girmeyen alanlarda kanun koyma yetkisidir. Bu da doğrudan doğruya hükümdarın devlet içinde tam anlamıyla mutlak bir otorite sahibi olması, devlet çıkarlarının her şeyin üstünde sayılması yoluyla gerçekleşmiştir” (İnalcık, 2000-1:167). Birinci guruptaki düşünceler Osmanlı Devlet nizamını şer’ -i şerif etrafında şekillendirirken; İnalcık’ın da dâhil olduğu ikinci gurubun düşünceleri ise töre, örf ve Türk-Moğol ananeleri çerçevesinde oluşmaktadır. Mesela, Mehmet Fuad Köprülü de İnalcık’ın bulunduğu guruba dair fikirlerini “Bizans Müesseselerinin Osmanlı Müesseselerine Tesiri” adlı eserinde, gayet sarih olarak aynı çerçevede (töre, örf ve Türk-Moğol ananeleri odaklı) aktarmaktadır. Köprülü, Hunlardan başlayarak Osmanlılara kadar, Türk hukuk müesseselerinin kökeninde büyük değişimlerin yaşanmış olmasıyla birlikte, Türk-Moğol ananeleri odaklı cevherin (özün) etkisinin halen devam ettiğine; İslamiyet ile birlikte yeni düzenin eski hukuk sistemini hala terk etmediğine değinmektedir. Köprülü eserinde bu konuyu (2004: 48) “Türk dünyasının hukuki gelişmesi üzerinde Moğol hâkimiyetinin mühim ve devamlı bir tesiri olmuştu. İlhanlıların İslamiyeti kabulünden sonra, Moğol müesseseleri, bilhassa İran’da, bir dereceye kadar İslam tesiri altında kalmakla birlikte, ehemmiyetini kaybetmedi” şeklindeki ifadeleriyle genişletmektedir. Köprülü’nün eserinde, her ne kadar İslam ile birlikte içerisine girilen yeni kültür ve gelenek dairesinin, Türk hukuk-devlet ve sosyal müesseselerine olan bariz etkileri kabul edilmiş olsa da; İslamın yüzeyde kalan bir “cila” olduğundan ve asıl cevherin etkisinin halen devam ediyor olmasından bahsedilmektedir. Mesela Köprülü’nün, Türk kumandanlarının başka topraklarda kurdukları bir Türk devleti olan Gazneliler Devletini, eski hukuk müesseselerini devam ettiren bir devlet olarak örnek vermesi, bu düşünceye atıf mahiyetindedir (Köprülü, 2004:43-7). Köprülü bu bağlamda yeni gelişmelerin ve değişimlerin varlığını yadsımadan, eskinin izlerinden ve çok bariz değiştiriciliğinden bahsederek, ikinci gurubun düşüncesi çerçevesinde kalmıştır.

Osmanlı hukuk sistemi üzerindeki tartışmalara tarihçi Taner Timur da işte tam bu noktadan katılır. O, her iki guruptan da ayrı görüşleri ile dikkat çeken bir tarihçidir. Timur, Cumhuriyetin kurulması ile milliyetçiliğin ön plana çıkması sonucunda, ideolojik hale gelen bilimsel yaklaşımlardan, Osmanlı tarih çalışmalarının da etkilendiğinden bahsederek Köprülü’nün durumunu açıklamaya çalışmıştır. Ona göre Osmanlı hukuku üzerinde yürütülen çalışmalar, Cumhuriyetin ilk yıllarında, bu ideolojik ön yargının etkilediği çalışmalardandır. Timur bu konuyu bilimsel bir yolla tahlil etmeye girişmeden önce güzel bir sualle giriş yapar. Şöyle ki: “Bugün bazı tarihçilerin Osmanlı toplumunda ‘laik’ hukuk alanı olarak gördükleri kanunlar ve kaideler bütünü, acaba çağdaşlarına da din dışı bir hukuk alanı olarak görünüyorlar mıydı? Bunları iddia etmek zor olacağı kanısındayım” (Timur, 2000: 74). Görüleceği üzere konunun sağlıklı ve sarih bir tetkiki ve bu tetkikler sonucunda da bilimsel bir sonucun oluşabilmesi için, konuya ideolojik olmayan bir yaklaşımla eğilinmesi gerekmektedir.

Timur, Cumhuriyet döneminde tarih yazıcılığının en güçlü ve etkili temsilcisi olarak gördüğü Köprülü’nün, bütün çalışmalarında ve eserlerinde, eski Türk müesseselerinin etkilerinin sürekliliğinden bahisle böyle bir tarih yazıcılığı üslubunu benimseyerek bu anlayışın Türkiye’deki kurucusu-temsilcisi olduğunu düşünmektedir. Bu bağlamda Cumhuriyet Türkiye’sinin Türkçülük fikri ve milliyetçilik ideolojisinden hareketle; İslam dininin egemenliğindeki bir Osmanlı Türk’ü tipi yerine, Gök Türk Dininin egemenliğindeki bir Türk tipi düşüncesi tercih edilmiştir. Fuat Köprülü, yeni Cumhuriyette bu düşünceler uğrunda, en yoğun bilimsel çalışmalara imza atan bilim adamı ve araştırmacıdır. Hatta Fuat Köprülü 1937’de Ankara’da İkinci Türk Tarih Kongresi’nde “Ortazaman Türk Hukuki Müesseseleri” adlı bildirisinde, daha da ileri giderek, dönemin Batılı devletlerinin yeni yeni kazandıkları merkezi devlet (ulus-devlet modeli) anlayışına dahi eski Türk devlet yapısının örneklik ettiğini söyleyecektir. Bu konu bildiride (Timur, 2000: 75) “15. asırda Avrupa’nın ilk mutlakıyetçi Devlet tipini teşkil etmiş ve yeni zaman tarihinin siyasi tekamül farikasını teşkil eden bu rejimin Avrupa’da ilk örneği” şeklinde geçmektedir.

Türkiye’de son bir asırdan bu yana pek çok hukukçu, tarihçi, edebiyatçı ve ilahiyatçı, yukarıda da görüldüğü gibi, bu hususta yani Osmanlının hukuk sisteminin aslının şer’î mi yoksa örfî mi olduğu hususunda, ortak bir fikir ileri sürememişlerdir. Hatta Köprülü bu hususta kesin bir şeyin söylenmesinin bile imkânsız olduğunu söylemektedir. Buradaki imkânsızlığın nedeni, mevcut meselenin geleneğe tekabül etmesindendir. Bu bağlamda örf-i sultâni, gelenek çerçevesinde ele alınması gereken bir husustur. Çünkü örf-i sultâni, Türk devlet yönetme geleneklerinden bir gelenektir. Örf-i sultâninin “Geçmişin derinliklerinden, tarihin karanlıklarından süzülüp gelmiş olması, onun ‘gelenek’ deyimi ile nitelendirilmesi için yeterlidir” (Önder, 1976: 225). Ancak unutulmamalıdır ki örf-i sultâni, kadîm bir gelenek de değildir. İslam dini ile başlamış olan teamüllere (eski uygulamalara) dayanan bir gelenektir ve bu geleneği şekillendiren pek çok kaynaktan da bahsedilebilmektedir. Yani ilk Türk-İslam devletlerinde, hukuki alanda gerçekleştirilen ve eski geleneklerden tamamen bağımsız olmayan uygulamalar (teamüller), zaman içerisinde, İslam kültür dairesinde, kompleksleşerek gelenek seviyesine yükselmişlerdir. Bu özelliği nedeniyle teamül hukuku “Türk Hukuk Lügati”nde (1991:326) “örf ve âdet hukuku” şeklinde tanımlanmıştır.

Netice itibariyle teamül hukuku da denilebilen örfî uygulamalar, dini referanstan bağımsız olarak geleneğe ve kültüre taalluk eden uygulamalar olabilmektedir. Osmanlı’nın ilk asırlarında halkın geleneksel yaşantısı (görenek, adet, teamül) çerçevesinde ve dışında verilen sultan hükümlerine örf-i sultâni ve sultan hükümlerini icra edecek olan devlet idarecilerine de ehl-i örf denilmesinin altında yatan sebep, sultanın ve devlet adamlarının bazı durumlar karşısında özgür iradelerine dayanmış olmalarıdır. Örf-i sultânide İslam, hassasiyet noktası iken tek unsur da değildir. Çünkü örf-i sultâni eski ile yeninin bir sentezi olmuştur. Biz bu bağlamda çalışmamızda örfe dikkat çekerken örf-i sultâni uygulamalarının ne laik olduğu hususunu ne de tamamen şer’î olduğu hususunu ele alacağız. Biz, bu çalışmada Türk devlet yönetme geleneğinin, geleneksel kültürden aldığı güçle, zamanın ve değişen şartların eşiğinde nasıl pragmatist bir tavırla esneyebildiğim ve sonucunda da örfî diye adlandırılan ve Arap İslam devletlerinden farklı olan bir yapıyı nasıl doğurduğunu göstermeye çalışacağız. Bu süreçte Türk Müslümanlığı tezinin ortaya çıkmasına da nelerin neden olduğu hakkında spesifik örnekler vereceğiz. Özellikle Osmanlı dönemindeki Türk sultanlarının her neyle karşı karşıya kalınırsa kalınsın devlet yönetme erkinden vazgeçmeyerek örf geleneğini nasıl başlattıklarına (icat ettiklerine) değineceğiz.

Bugüne kadar farklı dönemlerin vurgulanması ile devam eden örf-i sultâni ile şer’-i şerife tartışmasında, töreden örfe doğru değişime uğrayan devlet yönetme geleneği ve bu değişimdeki etken faktörler, genelde dikkatlerden kaçmıştır. Bizim için asıl önemli olan husus ise işte tam burasıdır.

Törenin Örf-i Sultâniye Kaynaklığı

Örf-i sultâninin ortaya çıkıp gelişmesinde İslam dininin etkileri yadsınmamalıdır ancak örf­i sultâniye yön veren en güçlü temellerden birisinin töre olduğu da unutulmamalıdır. Eski geleneğe dayanmadan yeni bir geleneğin doğması mümkün olmayacağı düsturu gereği, töreye yaslanmadan örf-i sultâninin doğması da mümkün değildir. Kağanların töreden kuvvetle kazandıkları kağanlık otoritelerinin İslamdan sonra sultanlar tarafından yürütülmeye çalışılması, örf-i sultâninin töreden kaynakla doğmasının en büyük sebebidir. Tabii ki bu noktadan sonra bizim öncelikle yapmamız gereken şey, törenin Türk kültür tarihindeki yerinin ne olduğu ve nasıl bir yapıya sahip olduğunun açıklanmasıdır. Sonraki adım ise bu töreden örf-i sultâninin nasıl faydalandığının izahıdır.

Töre, eski Türklerde devlet adamlarının ve halkın günlük yaşamda uymaları gereken sosyal ve siyasal kurallar bütünüdür. Töre, eski Türk devlet hukukunun dayandığı sözlü geleneğin anayasasıdır. “Bazı araştırmacılara göre “Türk” kelimesi, ‘Töre” kelimesinden türetilmiş bir kelimedir ki, ‘Törük”ten bozularak “Türk” haline gelmiştir. ‘Törük”, ‘Töreli, Töre sahibi” demektir. Eski Türklerde Töre, kaynağını ‘Türk Dini” diyebileceğimiz eski Türk inanç ve telakkilerinden alan topluluk hayatını tanzim eden hukuk normlarından ibarettir” (Güngör, 2003:12). “Sözcüğün aslı Türkçe’dir ve Türe’den gelmektedir; örf, âdet, yol, kural, gelenek, görenek, yasa ve kut tören = (ayin) anlamlarını karşılamaktadır” (Örnek, 2000:126-7). “Eski Türkler “Töre” sözünü, “Törü” şeklinde söylerlerdi. Türklerin “Töre” deyiminin ifade ettiği anlamlar, çok geniştir. Eski Türklere göre “Törü” daha çok, “Devletin kuruluş düzeni ve işleyişi” idi. “Törü” sözü Uygur çağında ise artık doğrudan doğruya “kanun” anlamına kullanılmağa başlanmıştı. Göktürkler daha gerçekçi idiler. Bu sebeple, “Törü”, sözünü yalnızca devlet düzeninin kaideleri için kullanıyorlardı” (Ögel, 2001:469). Ancak Töre eski Türklerde sadece devleti ilgilendiren alanlarda geçerli olan bir kanun olarak görülmemiştir. Töre eski Türklerde, devleti ilgilendiren kanuni hususlarda bir anayasa hükmünde olmasının yanında, budunu ilgilendiren sosyal ve ahlaki konularda geleneğin, göreneğin, âdetin ve teamülün hükmünü de işletmiştir. Bu haliyle töre, eski Türk devlet ve topluluklarında, devletin ve milletin dâhil olduğu o büyük kamusal alanda, tek söz sahibi olan sözlü geleneğin anayasası durumundadır. Kaynağını ise geleneksel kültürden ve eski Türk dini ve geleneğinden almaktadır. Yani eski inanç ve inanış pratikleri ile geleneksel kültür, törenin dayandığı sütunlar konumundadır. Bu doğrultuda töre geleneği, sonraki nesillere ve yeni kurulan Türk devletlerine geçerek egemenliğini sürdürebilmiştir. Halil İnalcık, töre geleneğinin devamlılığı hususunda (2000c:29) “Orta Asya’da Türk ve Moğol kavimleri arasında, Mete’den Timur’a kadar binlerce yıl, esas hatları aynı kalmış bir Töre mevcut olmuştur. Bu Töre veya Yasa, devlet teşkilatının ve hanlık hâkimiyetinin temelini teşkil etmiş, onun yanında bağımlı kavimlerin gündelik işlerini idare eden yerel kanunlara, hanlık hukuku ile çatışmadığı ölçüde, izin verilmiştir” diyerek mevcut törenin üstelik uzun asırlar boyunca değişmeden geldiğine vurgu yapmıştır.

Törede en dikkat çeken ve sonraki asırlarda örf-i sultâninin de doğmasına neden olan asıl husus, Türk devlet kağanlarının hâkimiyet anlayışlarının (mutlak egemen kağan), üstünlüğünün (asil soy-kağanlık soyundan gelme) ve seçilmiş (metafizik manada seçilmişlik) bir lider olduğunun tartışılmazlığıdır. Bu önemli bir husustur çünkü Türkler tarihin her döneminde, Türk kağanının bu erkini sürdürme konusunda azami gayret göstermişlerdir. Bu durumun İslam ile değişmemesi ise Türk devlet yönetme geleneğinin ayrıcalıklı tarafına delalettir. Kül Tigin Abidesi doğu yüzünde, Bilge Kağan Töre ile devleti kurmasına dair bazı sözler sarf ederken bu üstünlükten ve seçilmişlikten de bahsetmektedir. Kül Tigin Abidesi doğu yüzünde bu husus şöyle geçmektedir: “Tanrı buyurduğu üçün, kendim devletli olduğum üçün, kağan oturdum. Kağan oturup aç, fakir milleti hep toplattım. Fakir milleti zengin kıldım. Az milleti çok kıldım. Yoksa bu sözümde yalan var mı” (Ergin, 2000:7). Törenin egemen kılınmasında Tanrı’nın inayeti ile kağanın kudreti dile getirilerek kağanlık makamı kutsanmakta ve yüceltilmektedir. Böylelikle kutsal ve mutlak egemen kağan figürü gerçekleşmektedir. Erol Güngör de geleneksel Türk devlet töresine göre, kağanın kutsal meşruiyet hususunu (2003:54) “Türkler, kendilerinin Dünya’yı idare etmekle görevli olduklarına inanırlardı. Bu görevi onlara Tann vermişti. Zaten kendi kağanlarının kutsal olduğuna, ilahi bir kaynaktan geldiğine inanıyorlardı. Orkun Abideleri’nden de anlaşıldığına göre, Türk kağanlarının yaptıkları işlerin Tanrı’nın iradesiyle olduğu inancı vardır. Hun İmparatorları’na, mesela Mete’ye “Gök Tanrı’nın tahta çıkardığı Tanrı Kut’u “Tanhu” denirdi. Bu yüzden Türklerde asilzadelerin ve hükümdarların idam edilmelerinde kanları akıtılmaz, yay kirişiyle boğulurlardı, çünkü kanları kutsaldı. Bu uygulama Osmanlı Türklerinde de devam etmiştir” şeklindeki ifadeleriyle açıklamaya çalışmıştır. Bu ifadelerden anlaşıldığı üzere Türk Kağanları Tengri tarafından seçilmiş asil soya mensup kutsal kişilerdir. Bu kişiler sahip olduğu bu özellikler ile devletlerini idare edecek, aç-fakir milleti doyuracak, düzenin korunması için çaba sarf edeceklerdir. Bu vazifeler onlara Tengri tarafından verilen vazifelerdir.

Eski Türk devlet töresindeki var olan bu muhteviyat, İslamdan sonra Türk sultanları tarafından da aynı şekilde uygulanmaya devam edilecektir. Hatta İslam ulemasının muhalif durduğu bazı hallerde dâhi, sultanlar eski geleneğe dayanarak hükümlerini uygulamaya koymuş ve bu hükümlere umum ulemanın da icazet vermelerini sağlamışlardır. Mesela Fatih’in kardeş katlini hükmeden fermanı ile vakıf arazilerini miri araziye çeviren fermanı, bu durumu ifade eden iki güzel örnektir. İslam şeriatında vakıf arazilerinin miri araziye çevrilmesi uygun değilken, Fatih bunu gerçekleştirmekten çekinmemiştir. Aynı durum kardeş katlinde de geçerlidir. İnalcık bu konuda şöyle demektedir: “Fatih tahta çıkar çıkmaz, atalarının yaptığı gibi, küçük kardeşi Ahmed’i ortadan kaldırdı. O, bu eski teamülü kanûnnâmesinde, “Karındaşların nizâm-i âlem için katl etmek münasibdir, ekser ulema dahi tecvîz etmiştir” formülüyle ifade etti. İslam cemaatini anarşiden kurtarma kaygısı ile ulemanın caiz gördüğünü belirtmesi önemlidir. Yoksa bunu mutlak bir kural olarak koymadı” (İnalcık, 2000c:35). Burada da Fatih’in öz iradesine dayanarak gerçekleştirdiği bir tasarrufa şahit olmaktayız ki yine burada da İslam şeriatına muhalif bir uygulamanın kurgulandığı sezilmektedir. Ta’zîr, had ya da bağy gibi bir suç ya da cezalandırma unsurundan ötürü mü yoksa şer’an mı gerçekleşen bir ferman olduğunu ise makalemizin örf-i sultâninin tahlili bölümünde ayrıntılı olarak ele alacağımız için şimdilik bununla yetiniyoruz.

Modern dönem öncesi geleneksel hayatın egemen olduğu devirlerde, bütün diğer milletlerde olduğu gibi eski Türklerde de devletin zirvesindeki kişi, Tanrı tarafından seçilmiş olan özel bir kişidir. En azından o dönemlerde Tanrı tarafından seçilme hususuna kuvvetli bir iman söz konusudur. Geleneksel devlet düzeninde, devletin halkın vicdanındaki meşruiyeti, kağanın ya da imparatorun kutsal ya da ilahi olan ile kurduğuna inanılan ilişkiden-bağdan gelmektedir. Bu kutsal ilişki, o kağanın himayesinde bulunan budun üzerinde muteber bir etkiye sahiptir. Eski geleneğin devletlerinde kağana ya da imparatora karşı gelmenin Tanrı’ya karşı gelmekle eş tutulmasının nedeni de bu kutsal ilişkide saklıdır. “Yunan özgürlük savaşçısı Kolokotrones’in belirttiği gibi, “halk, kralların yeryüzüne inmiş tanrılar olduklarına ve kralların ne yaparlarsa iyi yaptıklarına” inanmaları da mezkûr geleneksel meşruiyet anlayışından gelmektedir (Hobsbawm, 2006:39). Halkın hükümdara tam teslimiyet ile bağlanması için gereken bağlılık aygıtları (kutsal otorite, seçilmişlik, geleneksellik algısı ve asil soydan gelme inancı) burada da etkindir ve bütün bu aygıtlar Türkler arasında İslamdan sonra da devam eden aygıtlardır. Eski gelenekte devlete isyan ağır töre suçu kapsamına girerken, sonraki dönemde İslamî gelenekte bu isyan bağy (düzene isyan) suçu kapsamına girmiştir ki ikisinin de cezası ölümdür.

Töreye göre Türk kağanları, Tanrı tarafından seçilip Türklerin üzerine kağan yapılmış özel, kutlu kimseler olmalarına rağmen, bu dönemde diğer milletlerde bulunmayan bir fark dikkatleri çekmektedir ki o fark, Töre’nin kağanları dahi bağlayıcı olmasıdır. Buna göre Töre’ye karşı gelen kişi kağan dahi olsa cezasız kalmamaktadır. Erol Güngör bu hususta şunları söylemektedir: “Gerek kağanın başkanlık ettiği siyasi mahkemelerde, gerek öbür yargıcıların idare ettiği normal mahkemelerde töre’nin hükümleri hiç şaşmadan uygulanırdı. Töreye hükümdar da karşı gelemezdi; tersine, töre’ye aykırı düştüğü için kağanlar tahtlarından indirilir, hatta idam edilirlerdi” (Güngör, 2003:57). Töre’nin kağandan dahi üstün tutulmasında ana neden; eski Türklerde töresiz bir devletin yaşayamayacağına olan inançtan ve geleneksel kabullenişten gelmektedir. Töre kazanma hususu kabullenilebilir bir hususken Töre kaybetme hususu kesinlikle kabullenilebilecek bir husus değildir.

Eski Türklerde “Töre kazanma”, milletin zenginliği, refahı ve halkın iyi yurtlara yerleştirilmesi ile ilgili bir düzenin kurulması gibi anlaşılıyordu. Milletin devlete bağlanması ve devletinin düzenince yaşaması da “töre kazanma” demekti” (Ögel, 2001:473). Töreyi kazanmak demek devleti kurmak demekti. Bu nedenle törenin kaybedilmemesi gerekmekteydi. “İl bırakılır törü bırakılmaz sözü” de buradan gelmektedir. “Türklere göre, “Türk törüsin ıçgınmış budun”, yani “Türk töresini kaybetmiş millet”, yok olmuş ve ortadan kalkmış, bir milletti. Töre gidince ne millet, ne il ve ne de devlet kalabilirdi. Bununla beraber hiç bir kuvvet, Türk milletinin töresi ile ilini elinden alamazdı. Olsa olsa, yine Türk milletinin avareliği ve yanılması onun elinden alabilirdi” (Ögel, 2001:471). Genelde Türk kağanlarının yakınmaları da bu çerçevede olmaktadır. Çünkü Türk devletini yıkacak güç, ancak Türklerin töreden ayrılması ve avareliğe düşmesi ile olmaktadır. Bu durum İslamî dönemde, sultanın din tarafından denetlenmesi ile neticelenmiştir. Şeyhülislamın fetva makamı olarak sultana hizmeti, bu vazifeyi ifa içindir.

Eski Türklerde kağanın töreye bağlı kalması, devletin ve milletin bekası bakımından önemlidir ancak yeterli değildir. Çünkü gerçek bir devlet kurucu kağan, aynı zamanda töreyi derleyen toplayan ve yeni töreler de yaparak devleti kuvvetlendirecek olan kağandır. “Bir Kağan, özellikle devlet kurucu Türk kağanı, mutlaka bir törü koymalıdır. Yazıcızâde, Selçuknâme’de Oğuz Han’ın “vasiyyet edip türe koyduğunu” anlatır. Orhon abidelerine göre, Kök Türk devletinin kurucusu Bumin Kağan tahta oturunca “Türk milletinin ülkesini, törüsünü edivermiş, tanzim edivermiş”, ondan sonra dört tarafa hâkimiyetini yaymış ve imparatorluğu kurmuştur” (İnalcık, 2000a:21). Eski Türklerde olduğu gibi İslamiyet sonrası kurulan Türk devletlerinde de kurucu olan Türk devlet sultanları eski töreleri ve yasaları derleyip toplatarak sonunda kendi kanunlarını da ekleyerek yeni bir kanûnnâme çıkarmayı sürdürmüşlerdir. Fatih Sultan Mehmet’in Nişancı Leys- zâde’ye Divan’da amel edilmek üzere bir kanûnnâme tanzim etmesini emretmesi de bundandır. Leys-zâde “Fatih’ten önce ataları zamanında geçerli kanunları bir araya getirmiş, bunu Padişah gözden geçirmiş, eksik kalan noktaları bizzat tamamlamıştır. Nişancı, bu kanûnnâmenin Padişahın ağzından nakil suretiyle meydana getirildiğini işaret etmektedir. Kanûnnâmenin başında Padişahın bir hattı, yani doğrudan doğruya kendisi tarafından yazılmış bir emri de vardır ve aynen şudur: ” Bu kanûnnâme atam ve dedem kanunudur, benim dahi kanunumdur; evlâd-i kirâmım neslen ba’de neslin bununla âmil olalar” (İnalcık, 2000c:33). Görüldüğü üzere İslamiyet sonrası dönemde de

Türk sultanları açısından törenin yeri ve değeri İslamiyet öncesinde olduğu gibi aynen devam etmiş, örfî hükümlerin doğmasında padişahlara kaynaklık etmiştir.

Eski dönemde töreyi egemen kılmanın belli başlı zorlukları da vardır. Öncelikle töreyi yapacak olan kağanın şahsi yeterlilikleri ve kudreti ön şarttır. “Eski Türk devlet anlayışına göre iyi bir Kağanın, başlıca iki özelliği olmalıydı. Her şeyden önce “Bilge”, yani bilgili olması gerekti. “Alp” yani cesur ve savaşçı olmak da, hükümdarlığın ikinci şartı idi” (Ögel, 2001:129). Bu sayede bilge ve cesur kağan, milletinin refah ve selametini sağlayabilecekti. Eski adıyla İl’de (devlette) düzen ancak bununla mümkündü. “İl kelimesi eski Türkçe’de hem (barış), hem de (devlet) manasınadır. Gerçekten, sosyal barış ile devlet aynı zamanda meydana gelebilen iki kurumdur. Bir cemiyette kan davası ve çatışma kuralları yürürlükte ise, onda bir devlet niteliği bulunamaz. Devlet, kan davasıyla iç çatışmaların bittiği yerde başlar. Devletin halk üzerinde hâkimiyeti ortaya çıkınca, özel olarak artık hak arama yollarına lüzum kalmaz. İşte bu sebeplerden dolayıdır ki, İl, Türklerde hem bir din, hem bir devlet, hem de barışçılık ahlakı biçimlerinde oluştu” (Gökalp, 2005:71-2). Eski töre geleneğindeki bu anlayış yeni dinde, İslam geleneği çerçevesinde, nizâm-ı âlem, âlem-i İslamın rahat ve selameti, istihsan ve istislah (Müslüman cemaatinin genel menfaati ilkeleri) doğrultusunda Türk sultanına örfî hükümleri üretme ve uygulama serbestliğini vermiştir. Binlerce yıldan bu yana törenin amacı ile örf-i sultâninin amacı bu noktada ortaktır. Yani nizâm-ı âlem ortak hedeftir ve bundan dolayı akıllı hükümdar, “nizâm-ı âlem” uğrunda kendi egemenliğini koruyan ve gücünü arttıran hükümdardır. Çünkü güçlü bir hükümdar demek; güçlü bir orduyu beraberinde getirir, güçlü bir ordu da güçlü bir devleti, güçlü devlet güçlü bir ekonomiyi, güçlü ekonomi ise rahat ve selameti getirir. Bundan dolayı akıllı olan bir hükümdar, kendi otoritesini ne dini bir yapıyla, ne de herhangi başka bir şeyle paylaşmamalıdır. Muhammed ibn Ali Süleyman er- Ravendî’nin XIII. yüzyılın başında yazmış olduğu Rahat’üs-Sudur’unda da bu husus “İmamın vazifesi hutbe ve dua ile meşgul olmak, padişahlığı (hakimiyeti) Sultanlara havale etmek ve dünyevi saltanatı onların eline bırakmak” şeklinde geçmektedir (Yavuz, 2009a:139-40). Görüldüğü üzere burada da dini ve siyasi iradeler ayırt edilmektedir. Buna göre bütün iradeler sultanın iradesine râm edilmiştir. Bu durum dinen de sakıncalı değildir çünkü İslam dini ve şeriatının da toplumdaki sağlıklı ifası ve geleceği, devletteki düzene yani bu düzenin sahibi olan sultanın otoritesine bağlıdır.

Bunların dışında eski töre geleneğinde, kağan olacak kişinin asil bir soydan da geliyor olması gerekmekteydi. Yani kağan olacak kişinin kağanlık soyundan gelmesi gerekmekteydi. Kutadgu Bilig’de asil soydan gelme şartı şöyle ifade edilir: “Beylik için insanın ilk önce asil soydan gelmesi gerekir. Babası bey ise oğlu da bey olur. Bey bilgili ve akıllı olmalıdır. Cömert ve yumuşak huylu olmalıdır. Cesur, kahraman, kuvvetli ve yürekli olmalıdır” (Hacip, 2004:83). Asil soydan ya da kağanlık soyundan gelen kişinin töresini de bilgece düzenleyerek devleti ve düzeni tesis etmesi başlıca şarttır. Güçlü bir devletin ve arzu edilen bir düzenin gerçekleşebilmesi için de güçlü bir kağan otoritesinin kurulması gerekmektedir. Ya da en azından beklentiler bu doğrultudadır. İslamî dönem ile birlikte soya ve kökene verilen değer azalmamış, aksine İslam dininin referansı alınacak şekilde genişletilmiştir. Şöyle ki: “1885 tarihli Hüdavendigar (Bursa) Vilayeti Salnamesi’nde Osmanlıların kökeni, Hazreti Nuh’tan geçerek Âdem ve Havva’ya kadar uzatılmaktadır. Ayrıca, Osman Gazi’nin Selçuklu Sultanı Alaaddin Keykubat’tan sancak aldığı yazılmakta ve bununla Osmanlı hanedanının, ‘ebed müdded’ olduğunun vurgulanması amaçlanmaktadır” (Yavuz, 2009b:83).

Görüldüğü üzere, geleneksel Türk devlet yönetim anlayışı, geleneksel kültürden dolayı, töre ve kağan çerçevesinde merkezlenerek, İslamî dönemde örf-i sultâninin doğuşuna kaynaklık etmiştir. İslamî dönemde sultanın Zillullah (Allah’ın yeryüzündeki gölgesi-halifesi) olarak kabul edilmesi, Türk-İslam devletlerinde Arap-İslam devletlerinden farklı olarak, dinden çok sultanın ön plana çıkarıldığı bir yapıyı doğurmuştur. Örf-i sultâninin İslam ile birlikte sultan iradesini de ihtiva ediyor olması, geleneksel devlet kurgusu nedeniyledir. Ki bu kurgu sayesinde kurulan Türk-İslam devletleri, gerek hâkimiyet sahası ve gerekse de güçlü devlet idaresi bakımından uzun asırlar egemenliklerini ve ömürlerini sürdürebilmişlerdir.

Örf Geleneğinin icadı

Örf geleneğinin icadında en fazla rol, ilk Müslüman Türk devlet sultanlarına aittir. Eski geleneğin kağana verdiği otoriteyi yeni din karşısında kaybetmek istemeyen Türk sultanları, din dışı olduğu düşünülen uygulamaları gerçekleştirerek örf-i sultaninin oluşmasına neden olmuşlardır. Din dışı diye ifade ettiğimiz bu uygulamalar, sultanların şahsi menfaatleri gereği olan uygulamalardan ziyade, devlet ve millet menfaatine olan uygulamalardır. Bundan dolayı da ekser ulema bu uygulamaları tecviz etmişlerdir. Örfî uygulamaların doğuşuna girmeden önce İslamın Türkler arasındaki yayılımına ve meydana getirdiği değişime dikkatleri çekmek, konunun izahı açısından daha sağlıklı olacaktır.

Buna göre İslamiyet’in Türkler arasındaki yayılımı, özellikle IX. ve XII. asırlar arasında yoğun bir şekilde devam etmiştir. Türk boy ve beyliklerinin büyük kitleler halinde İslamiyet’e geçmeye devam ettiği XII. asır, aynı zamanda Anadolu’nun zengin bir kültürel yapıyı da barındırdığı asırdır. Çünkü bu asırda Anadolu’da İslamla beraber yaşayan pek çok eski dini ve mistik yapıdan bahsedilebilmektedir. İslam dini Türkler tarafından kabul edilmesine edilmiştir ancak gelenekleşerek Türklerin yaşam alanlarına henüz hâkim olamamıştır. Bu dönemde Anadolu’da İslamın heterodoks bir türünün yaşanmakta olduğunu söylemek daha gerçekçi olacaktır. Sahip olunan bu renkliliğe rağmen Türkler eskiye nazaran daha kuvvetli ve daha organize devletler kurmayı da başarmışlardır. İslam dininin ilk aşamada Türklere kazandırdığı en büyük kazanç da bu olmuştur.

Türklerin İslam dünyasındaki itibarı bu doğrultuda gün geçtikçe artarken, Arap dünyası ise mezhep ve tarikat çekişmeleri nedeniyle kargaşa içerisindedir. 1200’lü yıllara tekabül eden ve Arapların iç karışıklıklarının had safhaya vardığı bu dönemde, Batı Türkistan’da ilk Türk-İslam devletlerinde Yasa-Töre ile Şeriat arasındaki rekabet de en son safhasına gelmiştir. İlk Türk-İslam devletleri bu süreçte, devlet yönetimlerinde şeriatın yanında töre-yasa geleneklerini de sürdürmeye çalışmışlar, ancak bu durum aşırı İslamcı çevreler tarafından şiddetle tepki görmüştür. Mesela, “Yasa’ya çok bağlı olan Timur’un torunu Uluğ Bey’in katlinde, şeriatçı ulemanın rol oynadığı ileri sürülmüştür. 14.-15. Yüzyılda Şeriatın her tarafta kuvvetli tepkisine rağmen (misal olarak Kadı Burhaneddin hatırlanabilir), Anadolu’da, özellikle Orta-Asya geleneklerine bağlı kalmış olan Uç Türkmen devletlerinde (bu arada Osmanlı devleti), İlhanlı devleti örneği, hukuk ve idare alanında güçlü ve sürekli bir etki yapmıştır” (İnalcık, 2000c:30). Dini baskılar, Türklerin İslam âlemi üzerindeki güçlerini ve itibarlarını kuvvetlendirmeleri sonrasında ancak azalabilmiş fakat bu baskılar hiçbir zaman tamamen son bulmamıştır.

XIII. Asır ise Anadolu beyliklerinin Anadolu’ya egemen olduğu ve Anadolu’da asayişin ve siyasi bütünlüğün sağlanamadığı sıkıntılı bir asırdır. Her ne kadar Mevlana gibi, Yunus gibi ortodoks İslamın Sufî önderlerinin ortaya çıktığı ve propagandalarını hızlı bir şekilde yaymaya başladıkları bir asır olsa da dağınık siyasi yapılanmadan dolayı bu manevi önderlerin temsil ettiği ortodoks İslam, Anadolu’ya egemen kılınamamıştır. Bu manevi önderlerin siyasi hayata etkileri ancak Osmanlı’nın Anadolu’ya egemen olmasıyla hissedilmeye başlanacaktır.

Görüldüğü gibi bu asırlarda yani XI-XII. ve XIII. asırlarda ilk Türk-İslam devletlerinde, devlet yönetimlerinde, iki tür hukukun üstünlüğü tartışmasız bir gerçektir. Bunlar töre ve İslam hukuklarıdır. İslam dininin tam egemen olamadığı bu asırlarda Türk devlet adamları, devleti ağırlıklı olarak eski Türk töre ve geleneklerine, bozkır kültürüne, göçebe Moğol ananelerine göre idare etmişlerdir. İslam dininin Türk geleneklerini yönetmeye ve yeniden üretmeye başlaması ancak XVII. asırda mümkün olacaktır. Bu bağlamda Türk-İslam referanslı devletlerin kurulduğu bu erken dönem (IX. asır ile XII. asır) yeni bir geçiş dönemidir. Bu geçiş döneminde Türkler için saf bir şer’î hukukun egemenliğinden bahsetmek doğru değildir. Bu geçiş dönemine yani eski ve yeninin ortak egemenliğine binaen Halil İnalcık’ın yazdığı “Osmanlı İmparatorluğu Klasik Çağ (1300-1600)” adlı eserden bir tespit yapacak olursak, eserde bu husus (2003, 62) “II. Murat zamanında yazan Yazıcıoğlu Ali, ‘Kayı boyundan Ertuğrul, oğlu Osman Bey ve uçbeyleri bir kurultay kurdular. Birbirlerine danışıp Oğuz Han töresini anlayınca Osman’ı han atadılar’ der. Orta Asya hanlık kavramı, böylelikle bir gazi önderinin kişiliğinde İslâmî sultanlık kavramıyla birleşiyordu” şeklinde geçmektedir. Görüldüğü gibi Oğuz Han’ın töresi ile İslamlık birlikte yürüyen iki ana hukuk durumunu korumaktadırlar. Önder de bu konuda genellemeye giderek şöyle demektedir: “Şu var ki, tarihin hiçbir döneminde, Müslüman Türk devletlerinde tam bir şer’i hukuk, yüzde yüz bir İslam hukuku egemen olamamıştır” (Önder, 1976:226). Önder, bizim tespitimizi aşan bir genellemeyle, tarihin her döneminde Türkler için, İslam şeriatının egemen olamadığından bahsetse de aslında gerçekler tam olarak böyle değildir. Osmanlı devlet yönetiminde XVII. asırdan sonra İslam şeriatının egemenliği tartışılmazdır. Ömer L. Barkan bu hususta, İslami olan hükümlerin tamamen sarahatle hâkim olmaya başlamasının tarihinin 17. asır olduğunu söylemektedir (Timur, 2000:76). Ord. Prof. Dr. Vasfı Raşid Sevig’in, 1951 yılında basılan “Fıkıh ve Medeni Kanun” adlı eserinde, din ve geleneğin birlikteliğinin doğurduğu olumlu ve olumsuz sonuçlar ele alınırken, Önderin tespitine temas eden açıklamalara da yer verilmiştir. Buna göre Vasfi Raşid Sevig, Osmanlı hukuk geleneğinden hareketle bu hususa (1951:235) “İslâmlık dünyaya ne yalnız hukuk ile ne yalnız din ile düzen verilemeyeceğini, fakat âleme bunun her ikisi ile nizam, verilebileceğini kabul etmiş ve kanaatimce bunun için din ile hukuku birleştirmiştir. Kuvveti de zaafı da bundan doğmuştur” şeklinde değinmeyi tercih etmiştir. Osmanlı için zaaf olarak temas edilen husus, XVII. asır sonrasında din ile hukukun tekleşmesi meselesidir. Diğer bir ifadeyle, şer’î ve örfî hukukun bu asırdan sonra birbirini lağvetme mücadelesine girişmesi meselesidir. XVII. asır öncesinin ahenkli ve dengeli yapısı kalkmıştır. Eski hareketliliğini ve canlılığını kaybeden din ulemasının da bu durum karşısında duyarsız ve verimsiz kalması, ülkeye ve yönetime büyük zararlar vermiştir.

Başa dönecek olursak, anlaşılacağı üzere örf-i sultâni uygulamaları, töre ve yasa geleneğinin İslam dini ile girdiği sentezden üretilen yeni bir hukuk-gelenek türüdür ve zaaf aşamasının öncesine denk gelen bir süreci ihtiva etmektedir. Çünkü bir Türk-İslam devleti olan Osmanlı örneğinde ve diğerlerinde örf-i sultâni uygulamaları, referansını, yeni dinden ve eski gelenekten alarak meydana getirmiştir. Burada hukuki alanda gerçekleşmekte olan bir terakki söz konusudur. Aslında bu terakki kaçınılmazdır da. Çünkü Orta Asya dönemindeki Türk devletlerinin siyasi ve ekonomik yapılanmaları ile Osmanlı devletinin siyasi ve ekonomik yapılanması, zaman içerisinde, birbirinden olabildiğince farklılaşmıştır. Osmanlı dönemi itibari ile artık, yönetilmesi gereken daha büyük bir coğrafya, daha büyük bir ekonomi ve onlarca farklı dini-etnik yapıyı içerisinde barındıran bir tebaaya sahip ve üstelik İslam dinini benimsemiş bir devlet söz konusudur. Bu bağlamda hukuk alanında yeni bir yapıya bağlanılması ve ikili bir yapının (şer’î-örfî) ortaya çıkması son derece doğaldır.

Türk-İslam devletlerinde egemen olan devlet yönetme anlayışı; böylece, örfî yani geleneksel ve şer’î yani dini hukukun üzerine inşa edilerek yeni bir sentez ve bu sentezden de bir örf-i sultâni yani örf-i âm (eski şekliyle töre) doğmuştur. Doğmak zorunda kalmıştır. Eski kanunlar ile yeni düzenin idare edilmesinin mümkün olmadığı anlayışından hareketle, “Fıkıh ve Medeni Kanun” adlı makalesinde Vasfi Raşid Sevig, (1951:210) “Her kanun bir milletin terakkisinin muhassalasıdır” demektedir. Bu bağlamda örf-i sultâniyi meydana getiren asli güç, hukuktaki terakkide aranmalıdır. Bu noktada evrimsel bir gelişime de şahit olunmaktadır. Erken dönemler için örf-i sultâni, törenin kendisi iken, XV. asır sonlarında örf-i sultâni, siyaset-i sultâni olmuş, XVII. asırdan sonra ise örf-i sultâni, şeraitin kendisi haline gelmiştir. Yani bu uzun süreçte, zamanın, geleneklerin, kültürün, bireylerin ve değişen şartların etkileri, hukuki gelişime devamlı yön vermiştir.

Örf-i sultâni denen ve törenin de bir çeşit İslamî sentezi olan padişah uygulamalarının, bu kadar ön plana çıkartılmasının ve egemen kılınmaya çalışılmasının nedeni; Türk hakan ve sultanlarının egemenlik kaygılarında yatmaktadır. Çünkü Türk devlet geleneğinde kağanlar ve sonrasında sultanlar mutlak egemen olması gereken kişilerdir. Sultanın gücünün ispatı, sözünü geçirebilmesi ile ölçülür. XI. Yüzyıl Karahanlı Uygur Türklerinden Yusuf Has Hacip’in, Tabgaç Buğra Han’a atfen yazdığı ve takdim ettiği Türkçe bir eser olan “Kutadgu Bilig”de (2004:155) “Gerçek büyüklük, arzusunu yerine getirebilmekle olur” diyerek sultanın büyüklüğünün nerede olduğuna gönderme yapmaktadır. Ki bu sayede devlet de gücünü ve kudretini koruyabilir olsun. İslam dini ile birlikte şer’i hukukun egemenlik alanının sultanın egemenlik alanına müdahale eder hale gelmesi, Türk-İslam devletlerinde bazı endişelere neden olmuştur. En büyük endişe, mutlak egemen sultan inancının sarsılması endişesidir ki bu aşamada yine eski gelenekten beslenilerek, sultanın otoritesi tekrar kuvvetlendirilmiştir. Bu eski gelenek ise Hakanın ve soyunun Tengri tarafından yükseltildiğine ve seçilmişliğine olan inanç geleneğidir. Hatta eski gelenekte Kül Tigin Abidesi Doğu Yüzü, Bilge Kağan, Töre ile devleti kurmasından bahsederken şöyle bir giriş yapar: “Tanrı buyurduğu için, kendim devletli olduğum üçün, kağan oturdum” (Ergin, 2000:7). Ve devamında gelen (2000:9) “Üstte mavi gök, altta yağız yer kılındıkta, ikisi arasında insanoğlu kılınmış. İnsanoğlunun üzerine ecdadım Bumin Kağan, İstemi Kağan oturmuş. Oturarak Türk milletinin ilini töresini tutu vermiş, düzenleyivermiş” ifadeleri, Kağanın Gök Tengri tarafından seçilerek bütün insanlığa şamil kılındığına delalet etmektedir. Kağana verilen bu egemenlik daha önce de değindiğimiz gibi ilahi bir yetkiye dayanmaktadır. Türk Kağanları için kullanılan Tengri Kut unvanı da buradan gelir. “Tengri Kut” unvanı eski Türklerde “Tanrısal Egemenlik” anlayışının başladığını ispatlamaktadır” (Pamir, 2003:171). Oğuz dinindeki bu inanç geleneğinin varlığına değinen Ziya Gökalp de “Tanrı Kut” veya “Ebedi Kut” kavramlarına işaret ederek (2005:51) “Hakandaki kutsallık ve hâkimiyet ona ilahi bir hak olarak Tanrı tarafından verilmiştir” demekte ve bu kadim inanç geleneğini tasdik etmektedir.

Osmanlı’nın ilk dönemlerinde şer’i hukukun egemenlik alanı, ancak eski geleneğin yeni dine nüfuzuyla esnetilebilmiştir. Böylelikle İslam dinine göre de Türk sultanları Allah’ın yeryüzündeki halifeleri, eli, temsilcisi konumuna çekilerek dine göre bir vaziyet alabilmişler ve bu vaziyet planında kendi mutlak egemenliklerini tekrar kurabilmişlerdir. Böylelikle Türk hükümdarları devlet işlerinde aldıkları kararlarda kendi iradelerine dayanarak hareket etme serbestîsine kavuşmuşlardır. Din ulemasının vazifesi ise bu esnada alınan kararlara dinin emirleri doğrultusunda danışmanlık yapmaktan ibaret olmuştur. “Nitekim Wilhelm Bartold’un (Vasily V. Bartold), Muhammed ibn Ali Süleyman er-Ravendî’nin XIII. yüzyılın başında yazmış olduğu Rahat’üs-Sudur’undan alıntıladığı, “İmamın vazifesi hutbe ve dua ile meşgul olmak, padişahlığı (hakimiyeti) Sultanlara havale etmek ve dünyevi saltanatı onların eline bırakmak” biçimindeki ifadesi, hem tastamam bu durumu, hem de böyle bir meşruiyet zemini üzerine inşa edilmiş bir örfün bulunduğunu gösterir” (Yavuz, 2009a:139-40). Türklerde cihan hâkimiyeti fikri de, bu kutsal meşruiyetin verdiği güç ile gerçekleştirilmesi gereken Tanrısal bir vazifedir. Bu da eskiden olduğu gibi Türk devlet geleneğinin kapsamını bütün insanlığın üzerinde bir egemenlik kurma idealine doğru genişletmiştir. İşte Türk sultanlarının elinde şer’ -i şerife yerine, âdet hukuku, siyaset, siyaset-i şer’îye, siyaset-i padişâhî, kanun, yasa, yasag-ı padişâhî gibi kavramlar örf-i sultâni sınırları içerisinde bu amaç (nizâm-ı âlem) doğrultusunda kullanılır olmuştur.

Eski gelenekte töreden hareketle kağanlar, “Kağan oturup aç, fakir milleti hep toplattım. Fakir milleti zengin kıldım. Az milleti çok kıldım. Yoksa bu sözümde yalan var mı” (Ergin, 2000:7) ikazıyla Kağanlık vazifelerinden bahsederken, İslam ile birlikte yeni gelenekte sultanlar; nizâm-ı âlemin, âlem-i İslâmın salah ve refahı, din ü devletin istikrarı, Devlet-i Âli Osman’ın bâkiliği vazifeleri ile kendilerini vazifelendirmişlerdir. Eski gelenekte devletin düzene sokulmasından sonra kağanın milleti için vereceği hizmetler töre gereği iken yeni gelenekte devletin düzene sokulması da millete hizmet de din-i İslam içindir.

Bu kutsal vazifelerden dolayı sultanlar, kendi otoritelerinden ödün vermemişlerdir. Şeriat taraftarı ulemanın baskılarına rağmen erken dönem uç Türkmen beylikleri, törenin yeni şekli olan yasa hükmüne göre devletlerini yönetmeye devam etmişlerdir. “Hükümdarın sırf kendi iradesiyle koyduğu kanunlar, İlhanlılar’dan sonra gerek Osmanlılar’da gerekse Doğu-Anadolu ve İran’da kurulan Türkmen devletlerinde (mesela Akkoyunlular) Yasa veya Yasakname adı altında toplanacaktır. Keza, Timur’a affolunan Tüzükat’ta Yasa ruhu egemendir” (İnalcık, 2000c:30). Örf ün ortaya çıkışı ve güç kazanmasında, bu mücadele sürecinin etkileri büyük olmuştur. Burada mücadele kavramını kullanırken dikkat ettiğimiz iki anlam vardır. Birincisi, dini yapı ile geleneksel yapıyı birbiri ile sentezlemeye çalışan sultan ve ulemanın mücadelesi ile ikincisi, zaman zaman dini baskılara karşı verilen mücadele anlamlarıdır. Örf, Türk sultanlarının bağımsız olarak, tamamen dini otoriteye dayanmadan ancak onu da yok saymadan, kanun yapma faaliyetleri sonucunda ortaya çıkan, yeni bir töre yapma şeklinin adıdır. Bu süreç oldukça uzun, zorlu ve meşakkatli bir süreçtir. Türk hukuk sisteminin geçirdiği sıkıntılı aşamaları da bize hatırlatır. Fuat Köprülü de bu hususu (2004:44) “Hiyung-nu’lardan başlayarak Osmanlılara kadar Türk tarihinin geçirdiği uzun yıllar ve bu tarihin cereyan ettiği geniş coğrafi saha göz önüne alınırsa, Türk hukuk müesseselerinin menşe’leri ve gelişmeleri meselesinin, ehemmiyeti nispetinde müşkülatı da derhal anlaşılır” şeklinde sözlerle açıklamaktadır.

Örf-i Sultâninin Tahlili

Eski Türk devlet kağanlarında görüldüğü gibi İslamiyet’ten sonraki dönemde de Türk sultanları, mutlak otoritelerinden taviz vermemişlerdir. Bu uğurda İslam dinini, geleneksel kültürü ve devlet siyasetini, kendi otoriteleri doğrultusunda ama dini hükümleri de yok saymayarak kurgulamaktan geri durmamışlardır. İşte örf-i sultani geleneği bu mantık çerçevesinde doğan bir gelenektir. Bu geleneğin doğmasında, güçlü hükümdar kanûnnâmeleri esastır. Sadece sultanın iradesine dayanan örfi kanunların devlet teşkilatlanmasına egemen olması ve şer’i hükümlere eşlik etmesi de buradan gelmektedir. Siyasi iradeyi egemen kılmak, geleneksel Türk devlet yönetme anlayışının bir gerekliliğidir. Halil İnalcık bu hususu (2000b:41) “Onlar, Orta Asya Bozkır devletinin beg-kagan ve törü-yasa geleneklerini yürürlüğe koydular ve bunu, Ortadoğu topraklarında kurdukları devletlerde hükümdar otoritesinin temeli yaptılar…. Türk yöneticiler, kamu otoritesi ve bu otoritenin mutlak bağımsızlığı konularında çok duyarlı idiler ve kamu yönetimini daima kendi devlet ve hukuk anlayışları doğrultusunda örgütleme hakkına sahip oldukları kanısını taşıyorlardı” şeklinde ifade etmektedir. Müslüman Türk devletlerinde de bütün bürokratik yapılanmanın özü, aynen bu mantığa dayanarak devam etmiştir. Bu örgütlenme anlayışından ötürü Abbasi Halifeleri, Müslüman Türk devletlerinin yönetim modelini benimsemeye çalışmışlardır. Çünkü Arap İslam devletlerinde yönetici olan Halifelerin güçsüz konumu, geçmişte, iç savaşların ve mezhep çatışmalarının hararetlenerek artmasına ve devletlerin parçalanarak dağılmasına zemin hazırlamıştır. Halifeler hiçbir zaman arzu ettikleri siyasi egemenliğe ve mutlak otoriteye kavuşamamışlardır.

Araplardaki bireysel çıkar çatışmalarının merkezinde kurulan devletlere göre, daha merkezi ve soy bağına dayalı devletler kuran Türk devlet adamları, bu sayede daha uzun ömürlü ve daha istikrarlı olmayı başarabilmiştir. Üstelik bu istikrarlı yapının egemenliği altına girerek, devam eden asayişsizliklerden ve isyanlardan kurtulmak isteyen Abbasi halifesi, Selçukluları Arap topraklarına davet etmiştir. Büveyhilerin egemenliğinde geçen X. asırlar sonucunda, istikrarın artmaması ve Büveyhilerin de Halifenin beklentisine karşılık verememesi sonucunda, “Büveyhilerinin yerini, Orta Asya’nın kalabalık steplerinden İran ovalarına doğru yavaş yavaş göç eden ve İslama geçişlerinden sonra Türkmen adını alan güz göçebelerinin doğuda oluşturdukları bir kabile birliği olan Selçuklular almıştır” (Lindholm, 2004:141). Sünni Müslüman olan Selçuklular, askeri disiplini ve savaş meydanlarındaki üstünlüğü ile halifenin dikkatini çeken bir Türk devletidir. XI. asırda Selçuklular Bağdat’a girdiklerinde Şii Büveyhiler çoktan Bağdat’tan kaçıp uzaklaşmışlardır.

Abbasi Halifelerinin sahip olduğu bu güçsüz konumu gören İranlı bilgin ve düşünür olan Abdullah İbn Mukaffa, sultan egemenliği ve “halifelere tam yetki tanınması tarafındaydı. Böylece şeriat ile siyaset arasındaki kopukluk, siyaset lehine çözülmüş olacaktı” (Timur, 2000:79). Bu tespit, devlet yönetiminde şeriatın mı yoksa siyasetin mi üstün olduğuna yönelik bir tartışmayı doğurmuştur. Ancak Arap İslam devletlerindeki karışıklıklara bakılırsa, şeriat ile siyasetin acilen uzlaştırılması da gerekmektedir. Bu uzlaştırmaya siyaseten üstünlüğü sultana IX. yüzyılda Al- Mâverdî vermiştir. Onun geliştirdiği Hilafet Teorisi’nde “„El Ahkam es-Sultaniye’ isimli eserinde halife sultanın iktidarının meşruluğunu sağlayacak ilkeleri saptıyordu” (Timur, 2000:80). “Al- Mâverdî, Şeriat’ın uygulanmasını teminat altına alan bir araç olarak ve Müslüman toplumunun iyiliği ve bekası için, dinden kaynaklanmayan bir kuvvetin (kuvvetu’s-saltana veya emâra) gerekliliğini belirtmiştir. O, birbirinden ayrı şeyler olarak, dinin korunması (hirâsatu’d-dîn) ve siyâsatu’d-dünyâ’dan söz etmektedir. Başka bir deyişle, burada da, İslamın ve halkın hayrı prensibi (İslami terminoloji ile istislâh), bağımsız siyasi otoriteyi ve onun kural koyma gücünü geçerli kılan ilke olarak kabul edilmiştir” (İnalcık, 2000b:42). Sekizinci asırdan itibaren Arapların içine düştükleri çeşitli kargaşaların onuncu asırda zirvelere tırmanması, otoritenin sadece halifeye ya da sultana bırakılması gibi düşüncelerin Arap âlimleri arasında doğmasına neden olmuştur. Tarihi süreçte bu ihtiyacın zuhur ettiğini görenler olmuştur ancak bu istikamette düşünmeyenler de vardır.

Mesela Selçuklular, Halifenin arzusu üzerine, Bağdat’ı zapt ederek asayişsizliği gidermelerine rağmen, bazı İslam âlimleri ve mezhep önderleri tarafından eski devlet düzenlerini terk etmemelerinden dolayı eleştirilmişlerdir. Burada sorun olarak görülen şey, Selçukluların hala yasa ve töre anlayışını terk etmemiş olmalarıdır. “Zira İslam âlemine egemen olarak gelen Türkler, Orta-Asya’dan değişmez eski bir devlet anlayışı ve belli idare gelenekleriyle geliyorlardı. Bu gelenekler, hâkim sınıfın, beylerin ve Türkmen Oğuz guruplarının taassupla bağlı kaldıkları kökleşmiş âdetler ve inançlar niteliğinde idi” (İnalcık, 2000c:29). İslamiyet ile birlikte zaman içerisinde Türk sultanları, bu yeni din ile eski geleneği uzlaştırmayı başarmışlardır. Ve bunun sonucunda da ne tam şer’î ne de tam töresel olduğunu söyleyebileceğimiz bir senteze ulaşmışlardır. Özellikle ilk Müslüman Türk devletlerinde “Cengiz yasasının, İslamiyeti kabul etmiş bu toplumlarda şeriattan farklılaşan gelenekleri (töre/yasaları) koruduğu görülmektedir (dul kadının ölen kocasının kardeşiyle evlenmek zorunda oluşu, yeğenin dayı malını çalma hakkı gibi). Bu tartışmada, töre/yasanın ait olduğu toplumsal örgütlenme (kabile veya kabile konfederasyonları) ile şeriata uygun veya değil, fıkıh kavramsallaştırılması içinde gelişen padişah hükmünün (örfi-i sultani) ait olduğu Osmanlı devlet oluşumu arasındaki kategorik ayrıma özen gösterilmemiş olduğu görülmektedir” (Emiroğlu, 2007:808). Burada dikkatleri çeken husus, örf-i sultâninin fıkıh organizasyonu içerisinde anlaşılmasının ve bu organizasyon içerisinde tahlil edilmesinin bir gerekliliğidir. Özellikle Osmanlı imparatorluğunun büyümesi ile beliren ihtiyaçlar karşısında, eski yasanın (töre, yasa geleneği) yetersiz kalması ve şeriatta da yeterli örnek uygulamalarının bulunmaması nedeniyle, yeni kanunlar çıkarılmıştır. Çıkarılan bu yeni kanunlar örfi uygulamaları oluşturmuştur. Aslında bu yeni geleneğin oluşumuna din de cevaz vermektedir. Çünkü İslam fıkhına göre, şartların değişmesiyle hükümlerin de değişmesi ya da askıya alınarak yeni hükümlerin yürürlüğe konulması, son derece doğru bir uygulamadır. Hayreddin Karaman bu hususu (1996:5) “Ameli ihtiyaç ortaya çıkınca hüküm bulma çabasına girişilmektedir. Belli bir illete ve hikmete bağlı olduğu bilinen hükümler illet ve hikmetin değiştiği sabit olunca değiştirilmiş, ayrıca kamu düzenini korumak hak ve adaleti gerçekleştirmek, zaruretleri gidermek maksadıyla bazı hükümlerin uygulaması askıya alınmıştır” şeklinde ifade etmektedir.

Kamu düzenini korumak, hak ve adaleti gerçekleştirerek zaruretleri gidermek mecburiyeti, Türk idarecilerinin üzerinde, en eski geleneklerden itibaren yerine getirilmesi gereken bir vazifedir. İslam öncesinde de Türk kağanlarının devletten (il) anladıkları budur, İslamiyet’ten sonra da bu olmuştur. Bu geleneksel devlet yönetme anlayışı gereği, özellikle Osmanlı padişahları, İslam dininde karşılığını bulamadıkları sorunların çözümlerini Oğuz geleneğine müracaat ederek gidermeye çalışmışlardır ki işte tartışmaların ve muhalefetlerin ortaya çıkmasına da bu durum neden olmuştur. Padişahlar, bu gibi değişen şartlar doğrultusunda, şeriatta bulunmayan pek çok hükmü, geleneksel Türk kültürüne ve devlet geleneğine başvurarak, kanun haline getirmişlerdir. Örfî hukukun bu mecburiyetten kaynaklanan doğuşuna dair tanımlamasına Ali Seyyar’ın hazırladığı “Sosyal Bilimler Sözlüğü”nde rastlayabilmekteyiz. Buna göre örfî hukuk (2007:722) “Bazı hukuki meselelerde ve özellikle kanunun temas etmediği durumlarda örfe başvurulan ve örfün fer’i (ikinci derecede) bir hüküm olarak kabul edilen hukuk sistemi. Osmanlı döneminde, temelinde yerleşik örf ve âdetler olmakla beraber, çoğunlukla padişahın sosyal ve siyasi gelişmeler karşısında, özellikle kamu hukuku alanında yaptığı bağlayıcı kanun ve düzenlemeler” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu hususta İnalcık örf-i sultâniyi (2000c:27) “Fatih devrinin idare adamı ve müverrihi Tursun Beg’e göre, “nizâm-i âlem” için akla dayanarak hükümdarın koyduğu nizama, “siyâset-i sultânî ve yasag-i pâdişahî derler ki, urefamızca ona örf derler” şeklinde, Tursun Beg’den yaptığı alıntılama ile tanımlama yoluna gitmiştir.

Örfî uygulamalardan en fazla dikkat çeken ve de üzerinde en çok tartışmaların yaşandığı düzenlemeler ise padişahların kanûnnâmeleridir. Kanûn-nâme-i Âl-i Osmân yani Osmanoğullarının kanûnnâmesi diye de tanımlanan bu düzenlemeler, Ferit Devellioğlu’nun “Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügati”nde (1997:488) “İdârî, mâli ve cezâî alanlarda Osmanlıların örf ve âdetlerine göre, pâdişahların yalnız kendi otoritelerine dayanarak çıkardıkları kanûnları bir araya getirmek suretiyle hazırlanmış dergi, Yasaknâme” şeklinde tanımlanmıştır. Burada dikkatleri çeken nokta idârî, mâli ve cezâî alanlarda padişahların kendi iradeleri doğrultusunda hareket etmeleridir. Ancak elbette ki bu iradeler sergilenirken, dinin hükümlerine de hassasiyet gösterilmiştir. Bunu unutmamak gerekir. Aslında dinin alanının genişletilerek daha önceki şer’î uygulamalarda örneğine rastlayamadığımız hususların, dinin alanına girer bir hale getirilmesinde de örf-i sultaninin büyük etkisi vardır. Özellikle Fatih Sultan Mehmet’ten sonra Osmanlı padişahlarının kazandıkları itibarın ve gücün tartışmasız üstünlüğü, örf hukukunun, örf-i sultâni’nin önünü açmıştır. Osmanlı’nın fıkıh alanında gerçekleştirdiği bu yenilenme hareketi, ancak Fatih Sultan Mehmet’in İstanbul’u fethetmesi sonrasında kuvvetlenebilmiştir. Çünkü zamanın din ulemasının vicdanında, Hz. Muhammed’in (SAS) iltifatına mazhar olmuş bir kutsal imparatorun, dinen yanlış yapmayacağına dair kuvvetli bir iman oluşmuştur. Ve bundan dolayı da kanûnnâmelere gereken dini icazetler padişahın istediği doğrultuda verilmiştir. Prof. Dr. Ömer L. Barkan’nın (1943:66) “Osmanlı İmparatorluğunda her kanun, üzerindeki tarih ne olursa olsun, çok defa diğer daha eski kanunların ve bu arada da fetih ve işgali müteakip mahallinde yapılan tahkikata göre derlenmiş olan en eski nizamın ve ananelerin devamından başka bir şey değildir” diyebilmesi, ancak bu kutsal otoritenin Fatih tarafından sağlamlaştırılması ve din ulemasının vicdanında meşrulaştırılması ile mümkün olmuştur. Fatih Sultan Mehmet bu şekilde iki kanûnnâme hazırlamıştır. Ama Fatih’in hazırlattığı daha başka kanûnnâmeler de bulunmaktadır. “Fatih devrinde, tespitlerimize göre, 75 kanûnnâme hazırlanmıştır. Bunların düzenledikleri konular, idare hukuku, vergi hukuku, askeri hukuk, toprak nizamı ve ta’zîr cezaları gibi İslam hukuku tarafından düzenleme yetkisi ulül-emre verilen mevzulardır” (Akgündüz, 1992:9). Bu kanûnnâmelerden bazıları devlet teşkilatına yönelikken, bazıları ise tamamen reayanın düzeni ve vergilendirme sistemine yöneliktir. Bu kanûnnâmelerde, şeriatın dışında kalan uygulamalar için örfî uygulamalar tabiri uygun görülmüşken, bu uygulamalar doğrultusunda konan vergilere de sultan vergisi denilmesi tercih edilmiştir.

Yönetilebilir bir devletin ihsası için kanun esastır. Türk sultanları eskiden olduğu gibi yeni zamanda da kanun koyan hükümdarlardır. Kanun olmazsa devlet de adalet de olmaz. Bu anlayış, geleneksel Türk devlet yönetme felsefesinden bir mirastır. Fatih’in hazırlattığı kanûnnâmesinin ilk sayfasının üstüne yazdırdığı sözleri, bu bağlamda değerlendirmek gerekmektedir. Fatih şöyle demektedir: “Bu kadar ahvâl-i saltanata nizam verildi. Şimdiden sonra gelen evlâd-ı kirâmım dahi ıslahına sa’y etsünler” (Akgündüz, 1992:89). Yani Fatih, gelinen aşamanın yeterli olmadığını, sonradan gelecek olan sultanların bu devlet düzeninin ilerlemesi ve güçlenmesi istikametinde emek harcaması gerektiğini söylemektedir. Bundan dolayı Türk devlet idarecileri için zaman içinde töre, yasa ve sonrasında ise örfî hukuk son derece önemli olmuştur. Burada da il bırakılır törü bırakılmaz refleksi görülebilmektedir. Sultanların zamanın ve mekânın şartlarına göre kanun yapabilme dirayeti sergileyebilmeleri ise Müslüman Türk devletlerinde uzun süren hâkimiyetlere neden olmuştur. Lindholm’ün merak içinde kendisine sorduğu soru da kendisinin çözemediği bu sistemden kaynaklanmaktadır. Buna göre Lindholm (2004:153) “Osmanlıların gücü ve uzun ömürlülüğü, ibn-i Haldun’un çizdiği Orta Doğu tablosuna ciddi bir istisna oluşturmaktadır. Eşitlikçi ve rekabetçi bireycilik ruhu, hem dünyevi hem de dini imparatorlukları er geç parçalayabiliyorsa, Osmanlılar’da durum niçin böyle olmamıştır” şeklindeki tereddütlü bakışı ile Osmanlı’yı anlamaya çalışmaktadır. Aslında Lindholm’ün Osmanlı’yı anlayabilmesi için öncelikle Osmanlı’nın nizâm-ı âlem mefkûresini anlaması gerekmektedir. “Nizam-ı âlem, tüm evrenin ve onunla birlikte Osmanlı düzeninin belirli ve tek bir ideal durumu olduğunun ifadesidir. Yapılacak her şey nizâm-ı âlemi desteklemeli, onu bozacak her eylemden kaçınılmalıdır. Dolayısıyla nizam-ı âlem Osmanlı için hem bir mutlak referans noktası, hem de bir eylem programı anlamını taşımaktadır” (Mahçupyan, 1999:48). Nizâm-ı âlemi bozacağından endişeyle; Fatih’in “Kardeş Katli” ve “Miri Arazi” fermanları, Kanuni’nin “Para Vakıfları” tartışmasında Ebussuud Efendi’yi desteklemesi, padişahların sıklıkla ta’zîr ve bağy uygulamalarına müracaatı, kanûnnâmelerin istihsan ve istislah kaidelerine dayanılarak yürürlüğe konulması dikkate şayandır.

Buna göre örf-i sultaninin genetiğini oluşturan bu uygulamalara, bir göz atmak gerekmektedir. Öncelikle Fatih’in eski devlet geleneğine dayanarak kardeş katlini münasip görmesi örfî bir uygulama mıdır yoksa şer’î bir uygulama mıdır? Kimisi bu uygulamanın tamamen şer’î olduğunu savunurken, kimileri ise bu uygulamanın tamamen örfî bir uygulama olduğunu savunmaktadır. Şer’î bir uygulama olduğunu savunanlar, fıkhın padişaha tanıdığı ta’zîr hakkına istinaden delil getirmektedirler. Ta’zîr, “İslam hukuku kaynaklarında gerek suç, gerek karşılığında cezası gösterilmiş olmamakla beraber, kişilere veya kamuya zarar verdikleri için ulülemr tarafından cezalandırılan fiiller olarak geçmektedir. Devlet başkanı veya ona vekâlet eden hâkim, suçluyu ve suçun toplumdaki durumunu göz önüne alarak cezayı takdir eder” (Akbulut, 2003:168). Ta’zîr ile ilgili olarak Ferit Devellioğlu’nun Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat’i ile 1944 yılı basımlı Türk Hukuk Lügati’nde de benzer tanımlamalar mevcuttur. Bu lügatlerin ışığında ta’zîr kelimesi sırasıyla (1997:1043) “Tekdîr etme, azarlama, suçluyu suçuna göre sözle tekdîr etme” ve (1991: 26) “ta’zîr-i ahissâ, ta’zîr-i evsât, ta’zîr-i eşraf, ta’zîr-i te’dîb, ta’zîr-i ukubet” gibi her sosyal ve siyasi alanı kapsayacak şekilde tarif edilmiştir. Burada azarlama cezası olarak Osmanlı hukuk terminolojisine giren ta’zîr hükmü, şer’-i şerifin sultana tanıdığı bir siyaseten hüküm koyma yetkisinden ibarettir. Padişahlar, gerekli gördükleri takdirde, nizâm-ı âlem için siyaset-i sultaniyi, ta’zîr hükmüne dayanarak uygulamışlardır. Ancak sıkıntı da işte tam bu noktadan itibaren başlamaktadır. Çünkü ta’zîr kelimesinin peltek z ile yazılan kökünün özür ve kabahat manalarına geliyor olmasından hareketle, bu hükme göre ta’zîr cezasının uygulanabilmesi için şeran, bir kusur veya kabahatin vuku bulmuş olması gerekmektedir. Bu durumda Fatih’in henüz bebekken öldürülme emrini verdiği kardeşinin bu türden bir suça karışma olasılığı yoktur. Görüldüğü gibi şehzadelerin henüz bebekken Kardeş Katli ile katl edilmesi, şer’î nedenlerden ötürü, bu tür katl hükümlerinin ta’zîr kapsamından çıkmasına neden olmaktadır. Buna paralel olarak bu bebeklerin bağy (vatana ihanet veya devlete isyan) suçunu işlemelerinin de mümkün olmamasından dolayı, şer’î olarak aslî hükümler gereği de idamları söz konusu değildir. “Müslümanlardan bir grubun, kendi kanaat ve ictihadlarına göre, yanlış yolda olan devlet başkanına baş kaldırmalarına; onu devirmek, düzeni değiştirmek veya ayrı bir devlet kurmak istemelerine “bağy”, bunu yapanlara da “baği” denir” (Akbulut, 2003:178). Mesela, “Bir şehzadenin, sultanlığını ilan etmiş diğer bir şehzadeye karşı gelmesi ve saltanat iddia etmesi, tamamen bir bağy suçu mahiyetindedir. Ve cezası idamdır” (Akgündüz, 1992:51). Cezası idam olan bir diğer ceza uygulaması türü ise had suçları içindir. Bebek şehzadelerin katlinde bu hükmün de gerekçe olarak gösterilmesi mümkün görünmemektedir. Çünkü “şer’-î şerife göre had suçları ve cezaları da bellidir. Hırsızlık, yol kesmek, dinden çıkma, zina, adam öldürme ve vatana ihanet gibi had suçlara uygulanacak cezalar, şer’-i şerifte sarih olarak, nasıl verilmesi gerektiği belirtilmiştir” (Üçok, 1947:48). Had cezasına dair olan bu açıklamadan da anlaşılacağı üzere, bu türden katl uygulamalarında padişahlara özgü bir tasarruf dikkat çekmektedir. Fatih Sultan Mehmet, bu hükmü yani Kardeş Katli hükmünü hazırlarken, İslam fıkhının istihsân prensibini genişletmiş yani Müslüman cemaatinin genel menfaati ilkesini kendi yorumuyla zenginleştirmiş ve tecvîzi de bu suretle almıştır. Görüldüğü üzere burada Sultan Fatih içtihadî bir refleks sergilemiştir. İçtihad-i örf kavramı da buradan gelir. Türk Hukuk Lügati bu kavramı (1991:142) “Hükmü örf ile sabit hukuki bir asla (esasa) istinat suretiyle vuku bulan bir içtihattır. Bazı idare amirlerinin ve bilhassa muhtesip denilen zabıta-i ahlakiye ve idare memurlarının örfe nazaran bazı tedbirler ittihaz etmeleri bu kabildendir. Bunun mukabili içtihad-ı şer’îdir ki, bunda hükmü şer’i şerif ile sabit olan bir asıl, bir esas nazarı itibara alınır” şeklinde tanımlamaktadır. İlerde bağy suçu işleme olasılığı dahi bulunması, bebek şehzadenin katli için yeterli olmuştur. Bu kararın arkasında aslında binlerce yıllık bir tecrübe de yatmaktadır. Çünkü bu tecrübelerle anlaşılmıştır ki, isyan eden bir şehzade nedeniyle, on binlerce masum Müslüman ölüp gitmiş, düzen bozulmuş, anarşi ve kargaşa artmıştır. Bundan dolayı da bu zararlara uğrama ihtimalinin dahi ortadan kaldırılması ve Ümmet-i Muhammed’in rahat ve selameti için içtihad-i örf müessesesi bizzat padişahlar tarafından geliştirilerek, uygulamaya sokulmuştur.

Para vakıfları meselesi de örf-i sultani genetiğinin iyice belirginleştiği bir meseledir. Bu tartışmada İmam Birgivi ile Ebussuud Efendi karşı karşıya gelmişlerdir. Hatta tartışma öyle bir hararetlenmiştir ki bütün Osmanlı idaresi ve ulema, bu tartışmanın galibini bekler olmuştur. İmam Birgivi tartışmada çok ileri giderek Ebussuud Efendi’yi tekfir etmiştir. “‘Tekfir’ meselesi de Ebussuud Efendi ile Çivizade arasında, para vakıflarına ilişkin bir anlaşmazlıktan kaynaklanmıştır: Para vakfı caiz midir, değil midir? Bu anlaşmazlıkta Çivizade’nin ve onu destekleyen İmam Birgivi’nin, caiz olmadığını söylemelerine karşılık, Ebussuud Efendi (dönemin Sofyalı Bâli Efendi, Şeyhülislam Şah Çelebi ve Fenârizâde gibi fıkıh bilginlerinin de desteğiyle), para vakfının caiz olacağını öne sürmüştür” (Yavuz, 2009a:15-6). Dönem Kanûni dönemidir ve Ebussuud Efendi, Rumeli Kazaskeri görevindedir. Ebussuud Efendi bu hususta Hanefî fıkhına dayanarak karar vermiştir. Bu meselede Ebussuud Efendi yalnız da değildir. Destekçileri onu, bu mücadelesi neticesinde Ebu Hanife-i Sâni (İkinci Ebu Hanife) ilan edeceklerdir. Dönemin Osmanlı Şeyhülislam’ı Çivizade Muhiddin Efendi’dir ve Çivizade Muhiddin Efendi, Birgivi Mehmet Efendi tarafından bu tartışmada desteklenmiştir. Ancak gerek Çivizade Muhiddin Efendi olsun ve gerekse de Birgivi Mehmet Efendi olsun, İbn Teymiye’nin ekolüne yakın isimlerdir. İbn Teymiye ise Hanbelî mezhebine mensup olması gereği, kitap ve sünnete son derece (aşın) bağlıdır. İşte bu bağlılığın oluşturduğu katı yapı, para vakıfları gibi bir hususta, Çivizade Muhiddin Efendi’yi ve Birgivi Mehmet Efendi’yi yanlış karar almaya götürmüştür. Ebussuud Efendi’nin ise kaygısı işte tam burada başlamaktadır. Ebussuud Efendi para vakıfları ile ilgili hükmünü ileri sürerken, fıkhın istihsân ilkesini hayata geçirmiştir. Yani para vakıflarının, şeriate uygun olup olmadığından çok, toplum üzerindeki sosyal olarak gördüğü vazife gereği, kapatılmamasına hükmetmiştir. Hatta bu kararı için dinin hükmü bu yöndedir demekten de geri durmamıştır.

Bu tartışmanın nihayetinde Sultan Süleyman, Ebussuud Efendi’nin hükmünü uygulamayı tercih etmiştir. Müslüman cemaatinin genel menfaati ilkesi (istihsân) gereği, para vakıfları kapatılmamıştır. “Oysa Hanbelî mezhebinde bir âlim, Mehmed Birgivî, para vakıflarının ribâya bulaştığı ve dolayısıyla Şeriat’a aykırı olduğu gerekçesiyle Şeyhülislam’a şiddetle saldırmıştır” (İnalcık, 2000b:40). Görüldüğü gibi Müslüman toplumun genel menfaati söz konusu olduğunda, ulema açıkça, İslam hukukunu pragmatist bir edayla esnetmeyi tercih etmiş, çeşitli zararların doğmasına neden olacak katılığı ise benimsememiştir. Binlerce fakirin, muhtaç insanın, öğrencilerin, imaretlerin, vakıfların, medreselerin ve ulemanın faydalandığı para vakıflarının kapatılmasının neden olacağı sosyal ve toplumsal buhranlar, dinen uygun görülmemiştir. İcmâ’, istihsan ve istislah Müslüman cemaatinin genel menfaati ilkesi doğrultusunda yürütülen içtihadî ilkelerdir. Ve genel amaç nizâm-ı âlem mefkûresinin tesisidir. İslam fıkhının bu denli esnek bir mahiyette kullanılmasında, örf-i sultâni felsefesi başat rol oynamıştır. Sonraki asırlarda A.Cevdet Paşanın, Devlette Fıkıh Anayasası fikri de buradan gelmektedir. Tarihçi İlber Ortaylı bu hususta (2000:10) “Cevdet Paşa: “İslam devletinin anayasası fıkıhtır” derken bizim anladığımız anlamda bir Suudi Arabistan şeriat modelinden söz etmiyor. Berikilerin aksine, farazi anlamdaki bir toplumsal sözleşmenin değil, vahyin yani ilahi mesajın etrafındaki birleşmeden meydana gelen bir devletten söz ediyor” şeklindeki tespitiyle, aslında Osmanlı yönetim anlayışını da özetlemektedir. Burada, Osmanlı hukuk sisteminin nasıl düzenlendiğine dair bazı ipuçlarının da çıkmaya başladığı görülmektedir. Osmanlı hukuk sistemi, sultan ve sultan iradesi çerçevesinde gerçekleşmeyi ve böyle bir yapıyı bünyesinde bulundurmayı tercih etmiştir.

İşte bütün bunlar, nizâm-ı âlemin ihsası için öncelikli şartın sultan iradesinde ve onun mutlak egemenliğinde olduğunu göstermektedir. Çünkü bu irade zayıfladığında ya da azaldığında, çeşitli kargaşalar ve düzensizlikler Osmanlı coğrafyasında baş göstermiştir. Mesela “Kadızâdeler” hareketi buna güzel bir örnektir. XVII. asır bu olaylara sahne olmuş bir asırdır. Buna göre bu asırda: “Devlet yönetiminde istikrarsızlıklar belirmiş, hasta olan I. Mustafa’nın üç ay padişahlık yapmasından sonra II. Osman tahta geçmiş, fakat kısa bir zaman sonra öldürüldüğünden I. Mustafa padişahlık yapması mümkün olmadığı halde tekrar tahta çıkarılmıştır. Devletin en üst kademesindeki bu düzensizlik ve dengesizlikler, toplumun değişik katmanlarında şiddetlenerek kriz haline dönüşmüştür” (Arpaguş, 2001:92-3). II. Osman (1618-22) yılları arasında ve I. Mustafa ise (1622-23) yılları arasında, kısa sürelerle devletin başına geçmişler ancak otoritelerini kurma kabiliyetini sergileyememişlerdir. Devletin başındaki bu düzensizlik, zaman içerisinde ulema ve saray bürokratlarına da sirayet ederek kendi çıkarları ve menfaatleri uğrunda hareket eden bir yapıyı doğurmuştur. Bu durum, Arap İslam devletlerindeki tarikat ve mezhep kavgalarına benzer bir menfaatin belirmesine neden olmuştur. Arap İslam devletlerindeki siyasi şartların bir benzerine Osmanlı’nın da kapılması, benzer buhranlara neden olmuştur.

Aslında bu sıkıntılı durumun ilk belirtileri XVI. asrın sonlarına doğrudur. Siyasi otoritenin zayıflığının ilk deminde, Birgîvî Mehmet Efendi tarih sahnesine çıkmıştır. Birgîvî Mehmet Efendi 1570 yılında ‘Tarikatü’l-Muhammadiye’ adlı eseri yazmış olan büyük bir İslam âlimidir. Kendi zaviyesinden bakarak, Osmanlı’nın içinde bulunduğu toplumsal, siyasal ve ekonomik sıkıntıların bütün sebebini, din-i İslam yolunun terk edilmesine bağlamıştır. Bu bağlamda vücuda getirdiği ‘Tarikatü’l-Muhammadiye’ adlı eseri, döneminde ve sonraki nesillerde büyük yankılar uyandırmıştır. Kadızâdeliler hareketinin lideri Kadızade Mehmet Efendi ise, XVII. asırda, Birgîvî Mehmet Efendi’nin eserini kendi düşüncesi çerçevesinde çarpıtarak, hareketinde kaynak olarak kullanmış bir vaizdir. Emeviler ve Abbasiler devrinde Arapların tecrübe ettiği mezhep kavgaları ve iç savaşlarına benzer bir hareketi andıran Kadızâdeler hadisesi, Osmanlı devletini, sosyal ve siyasal alanda, uzun bir dönem meşgul etmiş bir hadisedir. “IV. Murad, Sultan İbrahim ve IV. Mehmed devirlerinde ortaya çıkmış olan Kadızâdeliler hareketi, adını IV. Murad döneminin vaizlerinden Kadızâde Mehmed Efendi’den (Ö.1045/1635) almıştır” (Çavuşoğlu, 1996: 100). Kadızâdelilerin, İbn Teymiyye’nin ve onun mektebine mensup olan Birgivî’nin fikirlerinden etkilenmekle birlikte, Şiî mezhebine dâhil bir hareketin öncüleri olmaları nedenleriyle Osmanlı yönetiminden destek alamamaları, hareketin başarısını engellemiştir.

Sonuç

Osmanlı devlet yönetme sistemi ve hukuk anlayışı üzerinde öncelikle ittifak edilmesi gereken nokta, anlaşılacağı üzere, eski Türk devlet geleneklerinde olduğu gibi Osmanlı devlet geleneğinde de Türk sultanlarının mutlak otorite anlayışının yıkılmadan devam ettiğidir. Bu mutlak otorite anlayışı, eski Türk devlet geleneklerinde töre ile devlet düzenini kurma ihtiyacından meşruiyetini alırken, Osmanlı Türk devlet geleneğinde ise bu meşruiyet, devlet-i ebed müddet ve nizâm-ı âlem anlayışlarından hareketle alınmaya devam edilmiştir. Örf-i sultani bu bağlamda kullanılmış olan bir araçtır ve nizâm-ı âlemin tesisi ile ümmet-i Muhammet’in rahat ve selameti için sultan eliyle kurgulanmıştır. Bu bağlamda örf-i sultâninin, ilk Müslüman Türk devlet yöneticilerinin ve Osmanlı sultanlarının, şeriatin tâli yolunu kullanarak geliştirdikleri bir içtihad-i örfî olduğu ortaya çıkmaktadır.

Demek oluyor ki tartışılanların aksine Osmanlı hukuk sistemi tamamen laik bir yapıyı barındırmamaktadır. Ya da Osmanlı hukuk sistemi tamamen şer’î de değildir. Osmanlı hukuk sistemi, siyaset-i sultânînin zamanla fıkhın genişletilen alanına alınması sonucunda bütün sultan uygulamalarının dinen icâzetli bir hale getirildiği ve dinin alanına çekilerek meşrulaştırıldığı bir devlet yönetme tarzıdır. Burada asıl vurgulanması gereken husus ise, Türk hukuk geleneğinin sergilemiş olduğu evrimsel ilerlemenin kendisidir. Töreden hareketle örf-i sultaniye doğru meydana gelen değişim, tarihi süreçte doğan ihtiyaçlara binaen meydana gelen tekâmülden ibarettir.

Bu nedenle Osmanlı sultanlarının kendi otoriteleri söz konusu olduğunda aldıkları kararlara ve uyguladıkları kanûnnâmelere, İslam dininin egemenlik alanına göre, sultanların içtihadî uygulamaları (içtihad-i sultani) olarak bakılmalıdır. Diğer yandan bu türden bir devlet yapısı, dönemin şartları gereği zaten mecburidir de. Çünkü kuvvetini ve otoritesini kanıtlamış bir sultan, hem devletin bekası hem de dinin şer’î varlığını devam ettirebilmesi içi öncelikli şarttır ve bu husus, birçok İslam âlimi tarafından da kabul edilmiştir. Türk sultan ve devlet adamları bu realitenin bilinciyle devletlerini kendi iradeleri doğrultusunda, mutlak egemen hükümdar anlayışı çerçevesinde idare etmeyi tercih etmişlerdir. Mutlak egemenliğin tesisi için Türk sultanlarının sergiledikleri uygulamalar da bu doğrultudadır ki mesela padişahların kızlarını saraylarındaki devşirme talebelerle evlendirmelerinin ya da evlenecekleri kadınları genellikle yabancılardan seçmelerinin altında hep bu kendi mutlak otoritelerini koruma içgüdüsü yatmaktadır. Çünkü bu devşirmeler -teşbihte hata olmazsa- sapsız üzüm gibidirler. Yani herhangi kuvvetli bir boya ya da sülaleye mensup olmadıkları için sonradan bir saltanat mücadelesine girme ihtimalleri yoktur. Kaldı ki bu tür bir mücadeleye girseler dahi arkalarında kendilerini destekleyecek bir güç olmadığı için saltanat, güvence altında olmaya devam edecektir. Güneş, bu tür uygulamalara Fatih’ten bir örnekle (2005:34) “Merkeziyetçi mutlak hâkimiyetini tesis etmek için, direnç kabiliyeti bulunan grupların, bilhassa ulemanın ve eski “aristokrat” ailelerin güçlerini kırmaya girişti. Ebu’l-Feth veya Kostantiniyyetü’l-Kübrâ Fatihi olarak büyük karizmasına güvenen Mehmed, önce güçlü Çandarlı ailesini yönetimden uzaklaştırdı. Aynı zamanda, Rumeli’ndeki eski uç beyi ailelerini daha (sıkı) bağımlı bir hale getirmeyi başarmak oldu” diyerek açıklık getirmektedir. Yine başka bir örnekte olduğu gibi yeniçeri askerlerinin sadece devşirmelerden ibaret olması da sultanın mutlak otoritesi amacıyladır. İstanbul ve çevresinde ailesi, akrabası ya da bir sülaleye mensubiyeti bulunmayan yeniçerilerin tek koruyucusu ve velisi sultanın kendisidir. Yeniçerilere sultanın kulları olarak bakılmaktadır. Bu nedenle yeniçeriler sultanın saraydaki fedaileri konumundadırlar. Sayıları on beş bini bulan bu silahlı kuvvet, sultana bağlılığı ile muhalif çevrelerin asırlarca sesinin kısılmasının en büyük nedeni olmuştur.

Türklerden yeniçeri ocağına asker alınmamasının nedeni ise zannedilenin aksine Türklere bir hakaretten ya da Türkleri hakir görmekten kaynaklanmamaktadır. Buradaki mantık Türklerden kul olmaz mantığıdır. Çünkü Osmanlı devlet döneminde Türklerin her bir ferdi, mutlaka bir beyliğe, bir boya ya da bir sülaleye mensuptur. Bu nedenle onlardan sultana ilânihaye bağlı fedailer ve kullar çıkmayacağı aşikârdır.

Görüldüğü üzere Osmanlı Türk sultanları, başka bir otoritenin ya da muhalif yapının varlığından dahi hoşlanmamakta ve düzeni de buna göre kurgulamaktadırlar. Burada düşündürücü olan husus ise İslam dininin de bir otoriteye sahip olması ve bu otoritenin sultan otoritesi ile çatışma tehlikesinin bulunmasıdır. Bu noktada Osmanlı sultanlarının kendilerini Allah’ın yeryüzündeki halifeleri ya da zillullahı olarak kabul etmeleri, din-devlet çatışması engellenmiştir. Çünkü onların gazaları din için olduğundan emirleri şeriatın hükmü gibidir. Bu bağlamda konunun iyice anlaşılması için Osmanlı devletinin, devlet olarak kurgulandığı ilk yıllara şahitlik eden Oruç Beğ’in, Oruç Beg Tarihi adlı eserinde, sultanların İslam dinine olan yaklaşımına dair verdiği bilgiler önemlidir. II. Bayezid dönemi tarihçilerinden olan Oruç Beğ, eski Osmanlı başkenti olan Edirne’den takip ettiği gelişmelere dayanarak, bu yoldaki Türk sultanlarını ve Türkleri tarifi şöyledir: “Gazi ve düşman yeniciydiler. Allah ve Hak yol için mücadele ederlerdi. Gaza malını toplayıp Hak yola sarf ederlerdi. Hak’dan yana giderler, din yolunda çalışırlardı. Dünyaya mağrur olmazlardı. Şeriat yolunu takip ederler, dinsizlerden intikam alırlar, kimsesizlerin dostu olurlardı. İslam meşalesini doğudan batıya götürenlerdir” (İnalcık, 1997:278). Hafızayı canlandıracak bir diğer örnek de Osman Gazi’nin oğlu Orhan Gazi’ye verdiği vasiyetinde mevcuttur. Vasiyet şöyledir: “Allah kelimesini yükseklere çıkarmak için arayıp bularak fi sebil-ullah cihâd ve gazâya kendini verip çalışasın” (Cevdet, 1993:41). Görüleceği üzere İslam dini, Osmanlı sultanlarının hayat felsefesini etkileyecek kadar egemen bir konumdadır. Ancak Osmanlı sultanları devlet söz konusu olduğunda, İslamın gösterdiği hedefe ulaşmak için bile olsa geleneksel ve milli reflekslerine müracaat etmekten geri durmamışlardır.

Bütün bu faaliyetler gerçekleştirilirken örf-i sultâni karinesine dayanılmış ve böylelikle İslam şeriati içerisinde tâli bir kaynak da bulunmuştur. Zaten istislâh kaidesinin işleme sokulabilmesi de ancak bu kaynaktan mümkün olabilmiştir. İstislâh kaidesi, Akgündüz tarafından (1992:106) “Hakkında aslî kaynaklarda açıklanan şer’î bir hüküm bulunmayan hukuki ve özellikle de idarî meselelerde, âmme maslahatı esas alınarak hukuki hükümler vaz’edilmesine âmme maslahatı prensibi, istislâh veya masâlih-i mürsele denmekte ve bu esas hukukun tâli kaynakları arasında yer almaktadır. Hanefi hukukçularının istishâb dedikleri de bunun bir alt dalı gibidir. Osmanlı hukukunda ‘intizâm-ı re’ayâ ve berâyâ’; ‘def ve teskîn-i mezâlim’; ‘nizâm-ı âlem’; ‘il hikmetin ve maslahatin’ ve ‘umûm’ül-belvâ’ gibi tabirlerle ifade edilen bu esas, özellikle, âmme hukuku alanında en çok kullanılan bir tâli hukuk kaynağıdır” şeklinde tanımlanmaktadır. Buradan da anlaşılan şey, devlet-i ebed müddet ve nizâm-ı âlem söz konusu olunca, fıkhın bu tâli kaidesinin esnetilebildiğidir. “Osmanlı devletinin kendisi için bıkmadan kullandığı ‘devlet-i ebed müddet’ ibaresi bu iddianın ve inancın göstergesidir. Bu inanç o kadar güçlü olmuştur ki modern dünyanın değişimci atmosferi içinde doğan Cumhuriyet bile ‘ilelebet payidar’ olacağı düsturundan kopamamıştır” (Mahçupyan, 1999:48). İlelebet payidar olmak için Osmanlı sultanlarının devlet düzeninde kurguladıkları bu esnek yapının altında, Türklerin geleneksel-milli refleksleri kadar, aslında Türklerin fıkhî ve itikadî mezhep kabulleri de yatmaktadır. Türk devlet yöneticilerinin fıkhî mezhepte Hanefiliği ve itikâdî mezhepte ise Maturîdîliği tercih etmiş olmaları, Türk hakan ve sultanlarının pragmatist tavırlarını ön plana çıkaran tercihlerdir.

Bu hususu açacak olursak; imam Muhammed Mâturîdî’nin Türk olması ve İslamı Türk mantığına ve hissiyatına göre yorumlaması, Türk hakan ve sultanlarının tercihlerinde etkili olan önemli bir faktördür. “Doğum tarihi tam bilinmeyen bu büyük Türk hukukçu, kelamcı ve usulcüsünün, 333/940 tarihinde Semerkend’da vefat ettiği bilinmektedir. Mâtürid, Semerkand’ın bir nahiyesi, köyü veya mahallesidir. Bu sebeple kendisine Semerkandî de denir” (Akgündüz, 1997:168). Eş’ari ve Mu’tezile’yi ortak bir zeminde birleştiren Mâturidî, bu iki itikâdî mezhebe göre daha itidalli bir konumda kalmayı tercih etmiştir. Çünkü Eş’arilik vahyi üstün tutup akla değer vermezken, Mu’tezile tam tersine bir tavır içerisindedir. Mesela Eş’arilik’te “Bir şey emredilmiş olduğu için iyi ve nehyedilmiş olduğu için fenadır ve Allah’ın bir şeyi niçin emir veya nehyettiğini akılla bilemeyiz” (Ülken, 2000:45) diyerek neden-sonuç ilişkisini kapatırken, Mu’tezile ise bir şeyin iyi-kötü veya güzel-çirkin olduğu fikrine ulaşmak için vahye gerek duymamaktadır. Akıl yeterlidir demekle yetinir. İmam Maturîdî bu sıkıntılı durumu görerek, vahye ve akla, eş değerde önemler atfederek, yeni bir ekol geliştirmiştir. Osmanlı hukuk sisteminin baş yürütücüleri ve kurgulayıcıları olan sultanlar işte bu pragmatist ve akılcı tarzı benimseyerek, aklı ve ilahi kaynağı eş değer kabul etmiş ve sosyal-siyasal hayata da bu yorum ile yön vermişlerdir.

İslamiyet’in ilk yıllarından itibaren kurulmuş olan pek çok Arap-İslam devletinin istikrarlı devlet yapısını bir türlü yakalayamamalarının nedeni ise, İslamın katı yorumlarına saplanılıp kalınması ve mutlak sultan egemenliğine dayanan bir geleneklerinin bulanmamasıdır. Arap-İslam devletlerinin yaşadıkları bu istikrarsızlığa dair Hayreddin Karaman’ın İslam Ansiklopedisi 13. Cildindeki “Fıkıh” maddesi, tafsilatlı bilgiler sunması bakımından önemlidir. Arap devletlerinin içinden çıkamadıkları sorunlar karşısında, Osmanlılar, sahip oldukları pragmatist ve esnek yapılar nedeniyle kolaylıkla çözümler üretebilmişlerdir. Bütün Horasan ve Orta Asya Türklerinin de Hanefiliği benimsemiş olmaları, bu tezimizi kanıtlar mahiyettedir.

KAYNAKÇA

Ahmet Cevdet Paşa (1993). Osmanlı Tarihi, Tarih-i Cevdet 6 Cilt, Hikmet Neşriyat, İstanbul

AKBULUT İlhan (2003). “İslam Hukukunda Suçlar ve Cezalar”, Ankara Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:52, Sayı:1, shf. 167-181

AKGÜNDÜZ Ahmet (1992). Belgeler Gerçekleri Konuşuyor III, Nil Yayınları, İzmir

AKGÜNDÜZ Ahmet (1997). Belgeler Gerçekleri Konuşuyor II, Osmanlı Araştırmaları Vakfı Yayınları, No:20, İstanbul

ARIK Feda Şamil (1995) “Eski Türk Ceza Hukukuna Dair Notlar I. Suçlar ve Cezalar”,

Ankara Üniversitesi, Dil ve Tarih-Coğrafya Fakültesi, Tarih Bölümü, Tarih Araştırmaları Dergisi, Cilt 17 Sayı 28, Ankara

ARPAGUŞ Hatice Kelpetin (2001). Osmanlı Halkının Geleneksel İslam Anlayışı ve Kaynakları, Çamlıca Yayınları, İstanbul

ARTUN Erman (2005). Türk Halkbilimi, Kitabevi Yayınları, İstanbul

BARKAN Ömer Lütfi (1943). XV. ve XVI. Asırlarda Osmanlı İmparatorluğu’nda Zirai Ekonominin Hukuki ve Mali Esasları I, Kanunlar, İstanbul

ÇAVUŞOĞLU Semiramiş (1996). “Kadızâdeliler” Maddesi, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, 24.Cilt, T.D.V.Yayınları, İstanbul

DEVELLİOĞLU Ferit (1997). Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat Eski ve Yeni Harflerle, Baskı, Yayına Haz. Aydın Sami Güneyçal, Aydın Kitabevi Yayınları, Ankara

EMİROĞLU Kudret ve Suavi AYDIN (2003). Antropoloji Sözlüğü, Sibel ÖZBUDUN (Gelenek Maddesi) Bilim ve Sanat Yayınları, Ankara

ERGİN Muharrem (2000). Orhun Abideleri, 26. Baskı, Boğaziçi Yayınları, İstanbul

GÖKALP Ziya (2005). Türk Töresi, Hazırlayan Yalçın Toker, Toker Yayınları, “Doğudan Batıdan Seçmeler Dizisi No:13” 3. Baskı, İstanbul

GÜNEŞ Ahmet (2005). “Tarih, Tarihçi ve Meşruiyet”, OTAM (Ankara Üniversitesi Osmanlı Tarihi Araştırma ve Uygulama Merkezi Dergisi). Sayı:17, shf. 1-48

GÜNGÖR Erol (2003). Tarihte Türkler, Ötüken Yayınları, 10.Baskı, İstanbul

HACİP Yusuf Has (2004). Kutadgu Bilig, Hazırlayan: Yaşar Çağbayır, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları/313, Ankara

HOBSBAWM E. J (2006). 1780’Den Günümüze Milletler ve Milliyetçilik, 3. Baskı, Ayrıntı Yayıncılık, İstanbul

İNALCIK Halil (2000-1). “Türk Tarihinde Türe ve Yasa Geleneği”, Doğu Batı Yay., Doğu-Batı Düşünce Dergisi (Hukuk ve Adalet Üstüne). Yıl 4, Sayı 13, s.157-179

İNALCIK Halil (2000a). “Kutadgu Biligde Türk ve İran Siyaset Nazariye ve Gelenekleri”, Osmanlıda Devlet Hukuk Adâlet, Eren Yayıncılık, İstanbul

İNALCIK Halil (2000b). “Şeriat ve Kanun, Din ve Devlet”, Osmanlıda Devlet Hukuk Adâlet, Eren Yayıncılık, İstanbul

İNALCIK Halil (2000c). “Türk Devletlerinde Devlet Kanunu Geleneği”, Osmanlıda Devlet Hukuk Adâlet, Eren Yayıncılık, İstanbul

İNALCIK Halil (2003). “Osmanlı İmparatorluğu Klasik Çağ (1300-1600)” Yapı Kredi Yayınları, İstanbul

İNALCIK Halil (1997). Osmanlı Devletinin Kuruluşu, Çev: Doç. Dr. Hulusi Yavuz, İslam Tarihi Kültür ve Medeniyeti I. Cilt, Kitabevi Yayıncılık, İstanbul

KARAMAN Hayreddin (1996). “Fıkıh”, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, İslam Ansiklopedisi Serisi, 13. Cilt (Fıkıh-Gelenek Maddesi). T.D.V.Yayınları, İstanbul

KÖPRÜLÜ Mehmet Fuad (2004). Bizans Müesseselerinin Osmanlı Müesseselerine Tesiri, II. Baskı, Akçağ Yayınları, Ankara

LİNDHOLM Charles (2004). İslam Toplumlarında Gelenek ve Değişim, Çevirenler: Nihal Çelik, Nurgül Durmuş, Şafak Sakarya, Elips Kitap Yayınları, Düşünce Kitapları 7, Ankara

MAHÇUPYAN Etyen (1999). “Osmanlı Dünyasının Zihni Temelleri Üzerine”, Doğu-Batı Yayınları, Doğu-Batı Düşünce Dergisi (Türk Toplumu ve Gelişme Teorisi), Yıl, 2, Sayı 8, Ağustos, Eylül, Ekim, s.41-59

ORTAYLI İlber (2000). “Devlete Nasıl Bakmalı”, Doğu-Batı Yayınları, Doğu-Batı Düşünce Dergisi, (Devlet), Yıl 1, Sayı 1, Kasım, Aralık, Ocak, s.9-15

ÖGEL Bahaeddin (2001). Dünden Bugüne Türk Kültürünün Gelişme Çağları, 4. Baskı, Türk Dünyası Araştırmaları Vakfı Yayınları, İstanbul

ÖNDER Ali Rıza (1976). “Geleneksel Halk Hukuku” I. Uluslar Arası Türk Folklor Kongresi Bildirileri, IV. Cilt Gelenek-Görenek ve İnançlar, Kültür Bakanlığı Millî Folklor Araştırması Dairesi Yayınları: 21, Seminer Kongre Bildirileri Dizisi: 6, Ankara

ÖRNEK Sedat Veyis (2000). Türk Halk Bilimi, Kültür Bakanlığı Yayınları, Ankara

PAMİR Aybars (2003). “Türklerin Geleneksel Dini Şamanizm’in Orta Asya Eski Türk Kamu Hukukuna Etkisi” Ankara Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:52, Sayı:4, shf. 155-184

SEVİG Vasfi Raşid (1951). “Fıkıh ve Medeni Kanun” Ankara Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:8, Sayı:3, shf. 210-235

SEYYAR Ali (2007). insan ve Toplum Bilimleri Terimleri Ansiklopedik Sosyal Bilimler Sözlüğü, Değişim Yayınları, İstanbul

TİMUR Taner (2000). Osmanlı Kimliği, İmge Kitabevi, IV. Baskı, Ankara

Türk Hukuk Lügati (1991). Türk Hukuk Kurumu, Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü, Başbakanlık Basımevi, III. Baskı, Ankara

ÜÇOK Coşkun (1947). “Osmanlı Kanûnnâmelerinde Islâm Ceza Hukukuna Aykırı Hükümler III” Ankara Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 4 Sayı: 1, shf. 48-73

ÜLKEN Hilmi Ziya (2000). İslam Düşüncesi Türk Düşüncesi Tarihi Araştırmalarına Giriş, III. Baskı, Ülken Yayınları, İstanbul

YAVUZ Hilmi (2009a). İslam’ın Zihin Tarihi, Timaş Yayınları, 3. Baskı, İstanbul

YAVUZ Hilmi (2009b). Alafrangalığın Tarihi Geleneğin Tasfiyesi Ya Da Yeniden Üretilmesi, Timaş Yayınları, İstanbul. 

——————————————————–

Kaynak:

UĞURLU, Serdar and Kaan YILMAZ. “Türk Devlet Yönetme Geleneğinde Töre’den Örf’e Değişim.”, Turkish Studies – International Periodical For The Languages, Literature and History of Turkish or Turkic Volume 6/2, Spring 2011, p. 949-972, TURKEY

——————————-

[i] Yrd.Doç.Dr, Abant İzzet Baysal Üniversitesi, Fen-Edebiyat Fakültesi, [email protected]

[ii] Yrd.Doç.Dr., Kastamonu Üniversitesi, Fen-Edebiyat Fak., Türk Dili ve Ed. Böl., El-mek: [email protected]